П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 серпня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/26376/21	

Категорія: 113030000                                                                                                  Головуючий в 1 інстанції: Хурса О. О.  
                                                                                                                                     Час і місце ухвалення:  м. Одеса       
     Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
   головуючого  –  Лук`янчук О.В.
   суддів              –  Бітова А. І.
                                      –  Ступакової І. Г.                       
    при секретарі –  Піть І. Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

                                               В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної  міграційної служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправними та скасувати рішення Державної міграційної служби України №265-21 від 06.08.2021, яким йому – ОСОБА_1 , відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання його – ОСОБА_1 , біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що є громадянином Афганістану та документований Довідкою про звернення за захистом в Україні №011577 виданою Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС в Одеській області. 14.12.2021 року він отримав повідомлення №640 від 28.10.2021 року щодо прийняття рішення відповідачем про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач не погоджується з вказаним рішенням ДМС, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з того, що воно прийнято ДМС без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), у зв`язку з чим, він вимушений звернутись до суду із позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року адміністративний позов громадянина Афганістану ОСОБА_1  до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №265-21 від 06.08.2021, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду. 
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.  
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Державна  міграційна служба України подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції помилково не прийняв до уваги той факт, що позивач після виїзду з Батьківщини перебував у третій безпечній країні та не звернувся за наданням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Апелянт зазначає, що незважаючи на висловлену потребу у міжнародному захисті, позивач звернувся із заявою про набуття міжнародного захисту вперше лише 03.12.2020 року, тобто після 10 місяців перебування на території України у якості нелегального мігранта, а тому вказує що звернення позивача не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а пов`язано з бажанням легалізуватися на території України. Також, апелянт вказує, що позивач не зміг повідомити обставини та причини неможливості його повернення до країни громадянської належності, пов`язані з ймовірними переслідуваннями за ознаками визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту; не надав належного обґрунтування ймовірним побоюванням стосовно існування загрози для його життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину; не надав жодних документальних підтверджень або доказів висловленим побоюванням.
Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.
З апеляційної скарги вбачається, що апелянт просить розгляд справи проводити за його участю, а тому  розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 , є громадянином Афганістану (паспорт про що свідчить паспорт № НОМЕР_1 виданий 25.09.2019 р.
Позивач звернувся за захистом до ГУ ДМС в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту 03.12.2020 року, в якій зазначив, що усі магазини компанії, в якій він працював інженером-техніком в районі мосту Махмуд-Хана, були знищені вибухами. Заявник вказав, що відчував небезпеку за своє життя в Афганістані, особливо як його брат отримав листа з погрозами, після чого вирішив шукати притулку в Україні. 
За результатами розгляду заяви та особової справи заявника, Управління підготовило 18.12.2020 року Висновок про прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
17.06.2021 відмову ДМС України прийнято висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яким рекомендовано ДМС відмовити позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі яка не підпадає під критерії визначення біженця та особи, яка потребує додаткового захисту у відповідності статті 1 Закону “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”.
Рішенням ДМС України №265-21 від 06.08.2021 року, з посиланням на пункти 1 та 13 ч.1 ст. 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, в Україні позивачу відмовлено.  
14.12.2021 року позивач отримав повідомлення від 28.10.2021 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Висновок, на підставі якого прийнятий наказ ДМСУ, обґрунтований тим, що клопотання позивача не містить умов, передбачених п. 1 ч.1 статті 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”, а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства “підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Не погодившись з рішенням Державної міграційної служби України, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновку, що прийняте відповідачем рішення №265-21 від 06.08.2021 року, про відмову  позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає міжнародним принципам та належить до скасування. 
При цьому вказав, що повноваження прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту належить до виключної компетенції відповідача, а тому прийшов до висновку про зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду. 
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Пунктами 1 та 13 ч. 1  ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року №3671-VI  визначені критерії віднесення особи до категорії біженців чи осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Пунктом 4 ч.1  ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Пунктом 13  ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а)расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Згідно з статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Відповідно до  ст.6 Закону №3671-VI  не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:
- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;
- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до  Кримінального кодексу України  належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;
- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;
- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, відсутні;
- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.
Частиною одинадцятою  статті 9 Закону № 3671-VI  передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з ч.5 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» надає тлумачення терміну «побоювання».
Так, «побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї.
Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання».
Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) отримуються як від біженця, так незалежно від нього  з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів МЗС тощо.
Завданням апеляційного суду при вирішенні спору, є встановлення обґрунтованості доводів суду першої інстанції, а також правовий аналіз кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.
Так, міграційний орган звертає увагу, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. При цьому зазначає, що ДМС України підтверджено відсутність умов, передбачених п.13 ч.1 ст.1 Закону України “Про біженців та осіб які потребують додаткового або тимчасового захисту”, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Проте, як свідчить аналіз доводів позивача, головними причинами його звернення за захистом, є проблеми з проживанням на території Афганістану ще з 2019 року, коли він став свідком вибуху також він навів загальновідому інформацію, яка разом з інформацією родичів і призвела до його суб`єктивного стану побоювання повернення в країну походження. Такою інформацією стало, зокрема, те, що громадяни Афганістану покидають її внаслідок насильства, терактів з боку угрупування “Талібан”. Крім того, на співбесідах позивач вказував, що його родичі неодноразово потерпати від терактів в країні громадянської належності з причини чого позивач і покинув Афганістан. 
Завданням міграційного органу у разі прийняття рішення про відмову у визнанні особою біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, є підтвердження відсутності будь-якої загрози життю та здоров`ю особи, яка звертається із заявою, у разі повернення до країни походження. В іншому випадку, міграційний орган не може нехтувати такими даними та приймати рішення без їх врахування.
Загальновідомим фактом є наявність загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, в якому перебуває Афганістан, а також систематичного порушення прав людини.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 28 січня 2021 року у справі №640/2360/20, про неврахування яких слушно зазначає скаржник у касаційній скарзі, а також у постановах від 28 травня 2021 року у справі №640/15365/20, від 23 грудня 2021 року у справі № 420/352/21, від 24 грудня 2021 року у справі №640/5590/20 тощо.
Так, апеляційний суд зазначає, що станом на час розгляду справита звернення позивача до відповідача з заявою, ситуація в країні громадянської належності позивача значно погіршилася.
Назва статті: АІ - Amnesty International: Amnesty International Report 2020/21; The State of the World's Human Rights; Afghanistan 2020
https://www.ecoi.net/en/document/2048577.html
Дата: 07 квітня 2020 року
Зміст: (неофіційний переклад) Незважаючи на мирні переговори, протягом усього року в ході збройного конфлікту продовжували отримувати поранення і гинути мирні жителі, а також збільшилася кількість внутрішньо переміщених осіб. За даними Місії ООН зі сприяння Афганістану (далі-МООНСА), в період з 1 січня по 30 вересня було вбито 2 177 цивільних осіб і поранено 3 822 людини. (...)
МООНСА повідомила, що «Талібан» несе відповідальність за 45% жертв серед цивільного населення, а озброєна група, що називає себе «Ісламська держава в Хорасані», - за 7% жертв серед цивільного населення в період з 1 січня по ЗО вересня. Збройні групи несли колективну відповідальність за навмисні напади і вбивства цивільних осіб, включаючи вчителів, медичних працівників, співробітників гуманітарних організацій, суддів, племінних і релігійних лідерів, а також державних службовців. Напади були' порушенням міжнародного гуманітарного права, в тому числі мали місце військові злочини, коли цивільні особи і цивільні об`єкти навмисно ставали мішенями. У травні на пологовий будинок в районі Дашті-і-Барч на заході столиці Кабула було скоєно напад бойовиків. Вони вбили 24 людини, включаючи новонароджених, вагітних жінок і медичних працівників. Жодне угрупування не взяло на себе відповідальність за напад.
Проурядові сили несуть відповідальність за більш ніж чверть усіх смертей і поранень в період з 01 січня по 30 вересня: 602 людини загинули і 1038 отримали поранення. У тому числі 83 людини були вбиті і 30 поранені міжнародними військовими силами. За даними МООНСА, число жертв серед цивільного населення, приписуваних Афганській національній армії, збільшилася порівняно з попереднім роком, в основному внаслідок авіаударів та наземних зіткнень. МООНСА заявила, що рівень насильства зріс напередодні мирних переговорів.
Дітей, як і раніше, вербують для участі в бойових діях, особливо озброєні групи й афганські сили безпеки - проурядові ополченці і місцева поліція, і піддають численним зловживанням, включаючи сексуальне насильство. За даними МООНСА, Афганістан продовжує залишатися «однією з найбільш смертоносних країн в світі для дітей»: як проурядові, так і антиурядові сили несуть відповідальність за більш ніж 700 жертв серед дітей.
Назва статті: ПОЗИЦІЯ УВКБ ЩОДО ПОВЕРНЕНЬ ДО АФГАНІСТАНУ
https://www.refworld.org.ru/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=613b1c154
Дата: серпень 2021 року
Зміст: Після виводу міжнародних військ з Афганістану ситуація з безпекою та дотриманням прав людини стрімко погіршилася на значній частині території країни. Угруповання «Талібан» швидко захоплювало один район за іншим, а в серпні 2021 року протягом 10 днів таліби захопили 26 із 34 адміністративних центрів провінцій Афганістану і врешті решт взяли під контроль президентський палац у Кабулі . Спалах насильства мав серйозний вплив на цивільне населення, включаючи жінок та дітей. УВКБ ООН занепокоєне небезпекою можливих порушень прав людини щодо цивільних осіб, включаючи жінок і дівчат, а також щодо афганців, яких «Талібан» вважає такими, що зараз пов`язані або раніше були пов`язані з афганським урядом, з присутніми в Афганістані міжнародними військовими силами чи з міжнародними організаціями, що провадять свою діяльність у країні.
За оцінками, від початку 2021 року більше 550 тис. афганців перемістилися у межах території країни внаслідок конфлікту, у тому числі 126 тис. нових ВПО в період з 7 липня 2021 по 9 серпня 2021 року. Хоча поки немає точних даних про кількість афганців, які виїхали за межі країни через бойові дії і порушення прав людини, інформаційні джерела зазначають, що за останні тижні десятки тисяч афганців перетнули міжнародні кордони.
Оскільки ситуація в Афганістані залишається нестабільною та невизначеною, УВКБ ООН, згідно листа Представництва Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців в Україні листом від 25 серпня 2021 року (вх.№ 2713/0/1-21 від 26.08.2021), закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту. Позиція також підкреслює, що з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Усі заяви громадян Афганістану і осіб, які раніше постійно проживали на території країни, котрі звертаються по міжнародний захист, повинні розглядатися у рамках справедливих і ефективних процедур відповідно до норм міжнародного і регіонального законодавства про захист біженців. УВКБ ООН стурбоване тим, що події в Афганістані стали причиною збільшення потреб у міжнародному захисті людей, які рятуються втечею з Афганістану, чи то в ролі біженців відповідно до Конвенції 1951 року або регіональних нормативно-правових актів про захист біженців, чи в рамках інших форм міжнародного захисту. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. З урахуванням нестабільної ситуації в Афганістані УВКБ ООН схвалює заходи, яких вживають деякі країни притулку щодо призупинення прийняття рішень стосовно потреб у міжнародному захисті громадян Афганістана та осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, до стабілізації ситуації у країні та появи надійної інформації про ситуацію з безпекою та дотриманням прав людини для оцінки потреб у міжнародному захисті окремих заявників. З огляду на нестабільність ситуації в Афганістані УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Апеляційний суд зазначає, що згідно з актуальною інформацією стосовно країни громадянської належності заявника, пов`язаної із подіями в Афганістані, УВКБ ООН закликає всі країни дозволити в`їзд особам, які залишають Афганістан, на їхній території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні.
Аналогічний підхід має застосовуватись до тих осіб, які уже перебували в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства у Афганістані.
Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані. Поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту.
Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Як свідчать обставини справи, актуальна інформація по країні громадянської належності при прийнятті апелянтом оскаржуваного рішення врахована не була. Висновки у рішенні ґрунтуються без урахування нестабільної ситуації в Афганістані, нестабільних умов безпеки і поваги до людської гідності.
Колегія суддів також враховує те, що станом на час розгляду цієї справи, ситуація в країні походження позивача суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для його життя та здоров`я, що неодмінно повинно бути враховано під час вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
Верховний Суд у  своїй постанові від 06.05.2022 року у справі № 420/470/21, вказав, що в умовах зростаючої інтенсивності триваючого військового конфлікту в Афганістані та нестабільності ситуації в сфері безпеки у країні, загроза небезпеки для життя особи може виникнути як після виїзду з країни походження так і після виїзду особи з третьої безпечної країни, а отже ситуація в країні походження та твердження заявника про існування побоювань переслідувань чи неналежного поводження повинні оцінюватися на момент звернення до органів ДМС в Україні.
Аналіз матеріалів справи, свідчить про обґрунтований висновок суду першої інстанції, що відповідачем при вирішенні питання щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не в повній мірі були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача перевірена не в повному обсязі.
Зокрема, та інформація, що викладена свідчить про її необ`єктивність, адже висвітлена лише з позитивного боку. Відповідачем не витребовувалися додаткові відомості, що можуть підтвердити наявність чи відсутність підстав для прийняття відповідного рішення.
Щодо надання доказів про існування погроз зі сторони талібів то колегія суддів зазначає, що факт загальної ситуації у країні свідчить про очевидну небезпеку повернення до країни походження.
При цьому, не подання заяви про отримання статусу біженця або додаткового захисту у третій безпечній країні, ще не позбавляє заявника права звернутися за захистом в країні, в яку він прибув, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Окрім того, бажання шукача захисту оформити своє легальне перебування на території України не є беззаперечним доказом відсутності загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження та не є умовою, вичерпний перелік яких наведено у  статті 6 Закону, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Крім того,  судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що посилання відповідача у висновку на те, що позивач не зміг обґрунтувати яка саме небезпека може очікувати на нього в разі повернення в країну громадянської належності, не може бути підставою для відмови в оформленні документів. Так, відсутність об`єктивного підтвердження суб`єктивних побоювань позивача щодо повернення до країни громадянської належності повинна бути доведена достовірними доказами, які виключають будь-які сумніви законності прийнятого відносно позивача рішення, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Також, міграційний орган звертає увагу на те, що позивач звернувся за захистом із значним проміжком часу між легальним перетином державного кордону України та зверненням із заявою, що є порушенням ч.2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Колегія суддів погоджується з наявністю в діях позивача порушення наведеної норми, проте вважає, що затримка особи із зверненням з клопотанням про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не звільняє орган міграційної служби від обов`язку ретельно дослідити ризики повернення до країни походження з урахуванням інформації по такій країні походженню.
При цьому, колегія суддів зазначає, що така обставина як тривалий проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом, сама по собі не може свідчити про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності.
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23 березня 2020 року у справі №813/2186/17, від 25 березня 2020 року у справі №820/2961/17, від 27 квітня 2020 року у справі №500/216/19, від 24 червня 2020 року у справі №815/1701/18.
Крім того, слід підкреслити, що у цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено, перш за все, в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняте відповідачем рішення №265-21 від 06.08.2021 року, про відмову  позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає міжнародним принципам та належить до скасування.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.2 ст.2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.
Враховуючи те, що повноваження прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту належить до виключної компетенції відповідача, тому адміністративний суд позбавлений можливості підміняти інших суб`єктів владних повноважень.
Отже, враховуючи вищевикладене, а також те, що відповідачеві необхідно при прийнятті рішення врахувати і оновлену інформацію по країні походження, оскільки оскаржуване рішення №265-21 від 06.08.2021 прийнято без врахування кризової ситуації в Афганістані, яка розпочалася фактично 04 травня 2021 року (Талібан розпочав великий наступ проти урядових військ у провінції Гільменд на півдні країни), колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги позивача в частині зобов`язання відповідача прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підлягають частковому задоволенню шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду. 
Щодо надання під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачем заяви від 01.08.2022р., якою повідомлено суд, що згідно інформації інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон ОСОБА_1  виїхав 27.02.2022р. за межі території України, то зазначена обставина, на думку колегії суддів, не впливає на результати розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції надає правову оцінку обставинам, які існували станом на дату прийняття судом першої інстанції судового рішення, яке переглядається.
Таким чином, доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги ДМС України та скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до  ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України  залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                                Повний текст постанови складено та підписано 02 серпня 2022 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова