КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                                           Апеляційне провадження № 22-ц/824/7342/2022
                                                                                                                                              Справа № 367/5469/21
П О С Т А Н О В А

Іменем     України
 
17 серпня 2022 року                                                                                 м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді                 Кашперської Т.Ц., 
суддів                                      Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
за участю секретаря               Мороз Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Ірпінського міського суду Київської областів складі судді Карабази Н.Ф., постановлену в м. Ірпінь 04 жовтня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського Олександра Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, - 
в с т а н о в и в :
        
У липні 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Київської області Валявський О.А. звернувся до суду із даним поданням, просив тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, без вилучення паспортного документа, до виконання зобов`язань по виконавчому провадженню з примусового виконання виконавчого листа № 372/2575/17, виданого Обухівським районним судом Київської області 24 травня 2018 року.
Посилався на те, що у нього на виконанні знаходиться виконавче провадження ВП № 62293940 відносно боржника ОСОБА_1 з виконання виконавчого листа № 372/2575/17, виданого Обухівським районним судом Київської області від 24 травня 2018 року, резолютивною частиною якого вказано стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 заборгованості за договором позики від 19 березня 2015 року в розмірі 12 096 000 грн. Копії постанов про відкриття виконавчого провадження були направлені боржнику з рекомендованими повідомленнями про вручення від 11 липня 2020 року, однак повернуті приватному виконавцю за закінченням терміну зберігання. Приватним виконавцем вживалися різні заходи щодо виявлення майна у ОСОБА_1 , на яке можна звернути стягнення. Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 13 липня 2021 року ОСОБА_1 документована паспортом громадянина України для виїзду за кордон, виїжджала та поверталася на територію України два рази протягом 2020 року. Іншого рухомого та нерухомого майна у боржника ОСОБА_1 не виявлено. Боржником ігноруються виклики приватного виконавця, жодних документів від боржника в адресу приватного виконавця не надходило, надіслані листи повернуто приватному виконавцю за закінченням встановленого строку зберігання. Станом на час скерування даного подання до суду заборгованість за виконавчими документами боржником не погашено, будь-яких документів від боржника стосовно виконання не надходило, боржник ухиляється від виконання виконавчих документів та не вживає заходів щодо сплати суми боргу.
 
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 04 жовтня 2021 року подання задоволено, тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 до виконання нею зобов`язань по сплаті заборгованості згідно виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 372/2575/17, виданого Обухівським районним судом Київської області від 24 травня 2018 року.
 
Боржник ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на необґрунтованість ухвали в зв`язку з неправильністю встановлення обставин, що мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки поданих доказів, просила скасувати ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 04 жовтня 2021 року.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказувала, що дане подання приватного виконавця є тотожним з поданнями, які було винесено відносно її чоловіка ОСОБА_3 , яке також розглядалося Ірпінським міським судом Київської області, однак її жодним чином не сповістили ані про судове засідання, ані про винесення такого протиправного рішення.
Наголошувала, що сама по собі відсутність майна у боржника не може бути підставою для обмеження його у праві виїзду за кордон, оскільки вирішальне значення має саме навмисне, свідоме ухилення від виконання рішення суду.
Наводила зміст ст. 33 Конституції України, ст. 6, 18 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України", ст. 18, 19 Закону України "Про виконавче провадження".
Вважала, що приватним виконавцем не надано суду належних доказів того, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням суду.
Зазначала, що з її заробітної плати здійснюється стягнення на погашення заборгованості, про що свідчать виписки з банківського рахунку АТ КБ "ПриватБанк", що вважає протиправним, оскільки стягнення проводилося з рахунку на соціальні виплати для її чотирьох малолітніх дітей. Також в період перебування в провадженні приватного виконавця Говорова Н.В. виконавчого провадження частково відбулося виконання вказаного рішення суду шляхом продажу на електронних торгах майна боржника ОСОБА_3 , про що безпосередньо вказує приватний виконавець Валявський О.А.
Посилалася на відсутність доказів свідомого ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, а сам факт наявності відкритого виконавчого провадження не свідчить про ухилення боржника від виконання судового рішення, а наявність грошового зобов`язання не є підставою для задоволення подання приватного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.
 
Відзивів на апеляційну скаргу у встановлений судом строк не надійшло.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Говорова П.В. від 09 червня 2020 року ВП № 02293940 відкрито виконавче провадження за виконавчим листом № 372/2575/17, виданим 24 травня 2018 року Обухівським районним судом Київської області про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 заборгованості за договором позики від 19 березня 2015 року в розмірі 12 096 000 грн.; боржником зазначено ОСОБА_1 (а. с. 8 - 9).
На а. с. 12 - 13 знаходиться копія виконавчого листа № 372/2575/17, виданого Обухівським районним судом Київської області 24 травня 2018 року про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 заборгованості за договором позики від 19 березня 2015 року в розмірі 12 096 000 грн. 
На а. с. 14, 26, 29 - 30 знаходяться копії запитів приватного виконавця на адреси Головного управління Держгеокадастру в Київській області, АТ КБ "ПриватБанк", Регіонального сервісного центру МВС у Київської області, Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Київській області щодо наявності майна, відкритих рахунків у боржника.
Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта - боржника ОСОБА_1 інформація відсутня.
Постановами приватного виконавця виконавчого округу Київської області Говорова П.В. від 09 червня 2020 року накладено арешт на все майно боржника ОСОБА_1 та кошти боржника (а. с. 16 - 19).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Говорова П.В. від 06 липня 2020 року звернуто стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, що отримує дохід у ТОВ "Євролекс-Україна", в розмірі 20 % до виплати загальної суми боргу з урахуванням основної винагороди приватного виконавця та мінімальних витрат виконавчого провадження, що становить 13 305 828,10 грн. (а. с. 22 - 23).
Згідно повідомлення АТ КБ "ПриватБанк" від 31 серпня 2020 року, у боржника ОСОБА_1 виявлено наявність двох відкритих рахунків, на які накладено арешт (а. с. 32).
Згідно відповіді Державної прикордонної служби України на запит від 13 липня 2021 року щодо перетину боржником державного кордону, ОСОБА_1 в 2020 році двічі перетинала державний кордон, 28 липня 2020 року та 28 серпня 2020 року, документована закордонним паспортом НОМЕР_1 (а. с. 33).
21 квітня 2021 року приватними виконавцями виконавчого округу Київської області Говоровим П.В. та Валявським О.А. укладено договір про заміщення приватного виконавця, діяльність якого зупинена, за яким в порядку та на умовах, визначених ст. 42 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" замовник зобов`язується за погодженням із стягувачем передати  виконавцю виконавчі провадження, що перебувають на виконанні (а. с. 37 - 39).
 
Задовольняючи подання приватного виконавця про обмеження боржника у праві виїзду за кордон, суд першої інстанції виходив із того, що, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 суму боргу добровільно не сплатила, на виклики державного виконавця щодо надання пояснень про причини невиконання рішення суду не з`являється, причин неявки не повідомляє; невжиття заходів щодо тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України може ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду, а тому щодо ОСОБА_1 слід встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.
 
Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
 
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
 
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті.
 
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
 
Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
 
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
 
Згідно з вимогами ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
 
За змістом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
 
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли у нього є всі реальні можливості виконати цей обов`язок (наприклад, наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
 У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
 
З матеріалів справи вбачається, що приватним виконавцем вживалися окремі заходи, спрямовані на виконання рішення суду.
 
У своєму поданні приватний виконавець Валявський О.А. зазначив і наданими ним матеріалами виконавчого провадження підтверджується, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 09 червня 2020 року була надіслана боржнику і стягувачу за адресою, зазначеною у виконавчому листі, однак лист, направлений стягувачу, повернуто за зворотною адресою в зв`язку із закінченням терміну зберігання (а. с. 25); відомості про отримання чи неотримання постанови про відкриття виконавчого провадження боржником в матеріалах справи відсутні.
Разом із тим, судом першої інстанції не звернуто уваги і не надано правової оцінки тим обставинам, що будь-яких доказів ухилення боржника від виконання рішення суду, а також доказів про реальну можливість відповідача виконати зазначене рішення матеріали подання не містять.
 
За таких обставин, відсутні підстави вважати, що боржник був повідомлений про відкриття виконавчого провадження, отримав постанову виконавця про відкриття виконавчого провадження, виклики приватного виконавця до свого офісу, у наданий строк не подав декларацію про доходи та майно, що свідчило б про його ухилення від виконання судового рішення. 
 У поданні приватний виконавець Валявський О.А. вказував на те, що рішення суду боржник не виконав, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення не здійснив.
 
Судом першої інстанції не враховано, що сам по собі факт відкриття виконавчого провадження, неявка ОСОБА_1 до виконавця на виклики (докази про вручення яких боржнику виконавцем суду не надані), невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього обов`язків, з огляду на встановлені виконавцем обставини відсутності у боржника рухомого чи нерухомого майна, коштів, за рахунок яких боржник міг би виконати судове рішення, однак, свідомо цього не робить.
 
Апеляційний суд враховує, що в матеріалах подання відсутні докази виходу приватного виконавця за місцем проживання боржника, вчинення приватним виконавцем дій, спрямованих на встановлення фактичного місця проживання боржника, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника.
 
Однак, докази того, що приватний виконавець вчиняв дії щодо розшуку боржника ОСОБА_1 , суду не надані.
 
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги відсутність в матеріалах справи доказів, які би свідчили про наявність підстав вважати, що ОСОБА_1 може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов`язань, з огляду на те, що з даних наданих Державною прикордонною службою України вбачається, що боржник в 2020 році двічі перетинала державний кордон України, що саме по собі не свідчить про ухилення від виконання рішення.
 
В даному випадку приватний виконавець мав навести, в чому саме полягає факт ухилення боржника від виконання рішення, так як сам по собі факт наявності виконавчого провадження та вчинення певних виконавчих дій не можуть бути належною підставою обмеження права боржника у виїзді за межі України. Крім того, доведення факту умисного ухилення боржника від виконання зобов`язання покладено саме на приватного виконавця.
 
Разом із тим, даного процесуального обов`язку приватним виконавцем Валявським О.А. дотримано не було, а суд першої інстанції взагалі не встановив, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.
 
Натомість, судом першої інстанції встановлено обставини, які не входить до предмету доказування при розгляді подання виконавця щодо встановлення обмеження боржника у праві виїзду за межі України, а саме, що невжиття заходів щодо тимчасового обмеження боржника може ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду, тобто обставини, які відповідно до ст. 149 ЦПК України є підставами для забезпечення позову, що свідчить про недотримання судом першої інстанції порядку розгляду справ відповідної категорії, поверхневий та формальний розгляд подання приватного виконавця, незабезпечення прав боржника ОСОБА_1 , передбачених ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 33 Конституції України, ст. 313 ЦК України.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов передчасного та помилкового висновку про обмеження боржника у праві виїзду за межі України, порушивши норми процесуального права, відтак ухвала Ірпінського міського суду Київської області від 04 жовтня 2021 року не може вважатися законною і обґрунтованою, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
 
Вирішуючи подання приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського О.А. про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України по суті, апеляційний суд виходить із того, що в матеріалах справи відсутні докази ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, відтак подання приватного виконавця не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду, є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.
 
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України - скасуванню, оскільки постановлена з порушенням норм процесуального права, із прийняттям нової постанови про відмову в задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України.
 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат та стягує з приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського О.А. на користь боржника ОСОБА_1 судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 496,20 грн.
 
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
 п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити.
Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 04 жовтня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.
Відмовити приватному виконавцю виконавчого округу Київської області Валявському Олександру Анатолійовичу в задоволенні подання про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського Олександра Анатолійовича (Київська область м. Буча вул. Нове шосе 3 РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати в розмірі 496,20 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
                  
   Повний текст постанови складено 17 серпня 2022 року.
 
Головуючий:                                                                                Кашперська Т.Ц.
            
Судді:                                                                                            Фінагеєв В.О.   
 
                                                                                                       Яворський М.А.