ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/116/22 Справа № 712/7525/21 Категорія: ч.1 ст.172-4 КУпАП	Головуючий у І інстанції Бащенко С. М.   Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І. А.	

 	 	

 	 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2022 року Суддя Черкаського апеляційного суду Поєдинок І.А. за участю прокурора Гречаника Р.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2022 року, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-4 КУпАП,
в с т а н о в и в:

Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2022 року, 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент вчинення правопорушення працюючої провідним спеціалістом Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
        визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 (п`ять тисяч сто) гривень з конфіскацією отриманого доходу. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 496 грн. 20 коп.
          Відповідно до постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 будучи провідним спеціалістом відділу забезпечення діяльності Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», маючи заборону займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, у період часу з 07.09.2020 по 15.09.2020 займалась іншою оплачуваною працею у вигляді індивідуальної адвокатської діяльності.
          В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що на підтвердження її вини, орган, який складав протокол про адміністративне правопорушення не надав жодного належного доказу про здійснення нею адвокатської діяльності в період з 07.09.2020 по 15.09.2020 та отримання доходу від вказаної діяльності.
          Прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП підтримав, та просив притягнути останню до адміністративної відповідальності, оскільки нею порушені вимоги антикорупційного законодавства.

          Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2022 року, ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 (п`ять тисяч сто) гривень з конфіскацією отриманого доходу. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 496 грн. 20 коп.

  Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 27.01.2022 року, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить:
  Скасувати постанову Соснівського районного суду від 27 січня 2022 року, та надіслати справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Вважає, що постанова Соснівського районного суду міста Черкаси від 27 січня 2022 року,  є такою, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права і підлягає скасуванню. 
Вказує, що жодних належних та допустимих доказів вчинення адміністративного правопорушення передбаченого  ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, нею до матеріалів адміністративної справи не долучено. 
Наголошує, що при розгляді справи судом першої інстанції не вивчалось питання щодо додержання строків накладення адміністративного стягнення у розумінні статті 38 КУпАП.

          Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, суддя апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга  підлягає до часткового задоволення  виходячи з наступних підстав.
З урахуванням даних медичних документів наданих ОСОБА_1 та дати отримання нею судового рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_1 не пропущений строк на апеляційне оскарження.
ОСОБА_1 в судове засідання суду апеляційної інстанції неодноразово не з`являлась (3 рази), про час та місце слухання справи повідомлявся належним чином (у всіх трьох випадках).
При цьому  на жодне  з трьох  судових засідань, на протязі більше ніж двох місяців, клопотань про відкладення судового засідання не надавала. 
Розглядаючи справу у відсутність ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст.. 294 КУпАП апеляційний перегляд здійснюється протягом 20 днів з дня надходження справи до суду, при цьому справа надійшла до апеляційного суду 14.02.2022 року і таким чином знаходиться в суді 117 днів.
Процесуальну поведінку ОСОБА_1 з приводу постійного, неодноразового відкладення справи, суд апеляційної інстанції розцінює, як зловживання своїми правами, з метою затягнути судовий розгляд на невизначений час.
Згідно ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
Таким чином аналіз даної норми Закону, дозволяє апеляційному суду зробити висновок, що у даному випадку явка ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції при розгляді її скарги не є обов`язковою, не перешкоджає розгляду справи та ухваленню судового рішення і в даному випадку її права не порушені.
Згідно ст. 280, 283 КУпАП постанова судді в адміністративній справі повинна бути законною та обґрунтованою.
Згідно ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обгрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необгрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно вимог ст. 252 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.
Як встановлено перевіркою матеріалів справи, ці вимоги закону при розгляді справи по суті суддею суду першої інстанції виконані в повному обсязі не були. 
Згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнана винною у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, так як будучи провідним спеціалістом відділу забезпечення діяльності Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», маючи заборону займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, у період часу з 07.09.2020 по 15.09.2020 займалась іншою оплачуваною працею у вигляді індивідуальної адвокатської діяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 172-4 КупАП, відповідальність настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту.
Таким чином, аналіз даної норми закону, дозволяє зробити висновок, що відповідальність за дане правопорушення наступає в тому разі, якщо доведено, що суб`єкт саме фактично займався іншою оплачуваною діяльністю.
З матеріалів справи вбачається, що органом, який склав протокол, ОСОБА_2 ставиться у провину те, що вона в період з 07 по 15.09.2020 року займалась адвокатською діяльністю, а саме на підставі ордеру ЧК № 153321 від 03.08.2020 ОСОБА_1 до 15.09.2020 надавала правову допомогу ОСОБА_3 та як наслідок рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.03.2021 позовні вимоги ПАТ «Черкаське хімволокно» в особі відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» до ОСОБА_3 задоволено частково;
ОСОБА_1 у період часу з 12.08.2020 по 15.09.2020 надавала правову допомогу ОСОБА_4 , що підтверджується ордером ЧК № 153327 та матеріалами справи про адміністративне правопорушення № 712/7206/20. Документів, які б достовірно підтверджували розірвання відповідного договору на надання адвокатських послуг на момент юридичної фіксації ознак правопорушення не встановлено;
ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси 11.03.2020 відкрито позовне провадження у цивільній справі № 711/1296/20 за позовною заявою ПАТ «Черкаське хімволокно» в особі відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» до ОСОБА_3 про стягнення боргу за спожиту теплову енергію.
При цьому, згідно даних наданих на запит Черкаського апеляційного суду від 21.04.2022 року, щодо участі ОСОБА_1 у вищевказаних справах, Придніпровським районним судом м. Черкаси повідомлено, що відповідно до даних Автоматизованої системи документообігу суду - Комп`ютерної програми «Д-3» (обліково - статистичні картки на цивільні справи додаються) у цивільній справі за позовом Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» в особі ВГІ «Черкаська ТЕЦ» до ОСОБА_3 про стягнення боргу за спожиту теплову енергію, а також у цивільній справі за позовом представника Товариства з додатковою відповідальністю «Експрес Страхування» ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, у період з 07.09.2020 по 15.09.2020 судовий розгляд не призначався.
Соснівським районним судом м. Черкаси теж надана відповідь, з якої вбачається,  що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення №712/7206/20 відносно ОСОБА_4 наявний ордер адвоката Стріховської Ю.С. №153327, проте в судовому засіданні 01 жовтня 2020 року при розгляді справи по суті, адвокат Стріховська Ю.С. була відсутня. В період з 07.09.2020 року по 15.09.2020 року також в судових засіданнях участі не приймала.
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_1 призначена на посаду провідного спеціаліста відділу забезпечення діяльності Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації 07.09.2020 року, а  її право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено лише 15.09.2020 року, що в свою чергу утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.
Суд апеляційної інстанції вважає, таку позицію прокурора необґрунтованою, виходячи з наступного.
Так, згідно ч. 2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено: у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. 
Згідно даних Єдиного реєстру адвокатів України встановлено, що ОСОБА_1 займається індивідуальною адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва № 408 виданого 14.03.2011 року Черкаською обласною  кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.
Також встановлено, що право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 зупинено згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» лише з 15.09.2020 року  на підставі заяви ОСОБА_1 від 15.09.2020  року.
Суд апеляційної інстанції встановив, що дійсно ОСОБА_1 порушила вимоги ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо строків подачі заяви про зупинення адвокатської діяльності, однак дана обставина самостійно не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.
З урахуванням даних, наданих судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_1 в період 3 07 по 15 вересня 2020 року не займалась адвокатською діяльністю.
Наявні в матеріалах справи дані, в тому числі ордери адвоката, лише свідчать про те, що ОСОБА_1 будучи адвокатом до 07.09.2020 року, тобто до зайняття посади провідного спеціаліста відділу забезпечення діяльності Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації надавала правову допомогу  особам у конкретних справах, а саме у адміністративному провадженні стосовно ОСОБА_4 та за позовом до відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .
Таким чином в матеріалах справи  відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 займаючи посаду провідного спеціаліста відділу забезпечення діяльності Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, в період з 07.09.2020 року по 15.09.2020 року займалась іншою оплачуваною діяльністю, а саме адвокатською.  

            Таким чином, виходячи з вищевикладеного, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення, а  рішення суду першої інстанції від 27.01.2022 року до скасування із закриттям провадження по справі, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд –

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2022 року – задовольнити частково.
           Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2022 року, якою ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП – скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.           
           Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.    

Суддя                                                                                          І.А. Поєдинок