П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 липня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/2953/21	

Категорія: 106030000          Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.
          Місце ухвалення: м. Херсон
          Дата складання повного тексту: 22.10.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                      – Ступакової І.Г.
при секретарі – Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури про:
-          визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 27 травня 2021 року №492к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 27 травня 2021 року;
-          зобов`язання Херсонської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 04851120) поновити ОСОБА_1 на посаді, прирівняної до посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 28 травня 2021 року;
-          стягнення з Херсонської обласної прокуратури середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 травня 2021 року до дня винесення рішення за позовом.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав про незаконність його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VІІ), оскільки ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури не відбулося, наявні лише обставини зміни назви "Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області" на "Херсонську окружну прокуратуру", остання розпочала свою діяльність з 15 березня 2021 року наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року №40. Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 було змінено назву відповідача з назви "прокуратура Херсонської області" на "Херсонську обласну прокуратуру" без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року №2ш встановлено в структурах та штатному розписі Херсонської обласної прокуратури 6 окружних прокуратур, у тому числі Херсонська окружна прокуратура з місцем розташування в м. Херсон. ОСОБА_1 зазначив, що спірний наказ не містить в собі конкретної підстави для його звільнення, посилаючись на висновки Верховного Суду викладені у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, спірний наказ про звільнення, дослівно відповідає вже скасованому наказу від 29 грудня 2020 року №920к у справі №540/278/21, вважає, що відповідач проігнорував рішення суду у вказаній справі та неправомірно виніс аналогічний наказ про звільнення. Позивач відмітив у позові також те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі – Закон №113-ІХ), зупинено дію ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" до 01 вересня 2021 року, у зв`язку з чим відповідач не мав права застосовувати у спірному наказі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ щодо обставин звільнення його з прокуратури.
Також, ОСОБА_1 акцентував увагу на тому, що при звільненні не були дотримані гарантії, передбачені Конституцією України, п.п.10, 11-16 "Порядок звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів", затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 грудня 2020 року №589. Зокрема, його не було персонально попереджено про наступне звільнення за 30 календарних днів, не запропоновано іншої вакантної посади в органах прокуратури Херсонської області.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведено у ст. 51 Закону №1697-VІІ. Згідно з п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Частиною 5 даної статті визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
За наслідками набрання законної сили 25 вересня 2019 року Законом №113-ІХ, за п.6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" з дня набрання чинності даним Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, вважаються такими, що персонально попередженні у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закон №1697-VІІ.
За приписами п.п.7 і 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності чим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ним атестації.
Згідно з пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Херсонська обласна прокуратура зазначає, що у справі №540/278/21 рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року було скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 23 грудня 2020 року №920, але рішення кадрової комісії №76 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації не скасовано, у зв`язку з чим останнє є чинним та дане рішення кадрової комісії було виключною підставою для звільнення позивача із займаної посади органу прокуратури. Спірний наказ від 13 травня 2021 року №440к вважає законним, підстави для його скасування відсутні.
Відповідач зауважив, що оскільки Законом №113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону №1697-VІІ, застосуванню її положення не підлягають, відповідно настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів не є підставою та обов`язковою умовою для звільнення у даному випадку, у зв`язку з чим на період зупинення дії зазначеної ст. 60 Закону №1697-VІІ підлягають застосуванню норми Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ. Таким чином, оскільки позивач не успішно пройшов атестацію, рішення кадрової комісії №76 є чинним, ОСОБА_1 не мав право на переведення його на посаду прокурора в окружну прокуратуру.
Відповідач, посилаючись на ст. 14 Закону №1697-VІІ, накази Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року №45ш, від 17 лютого 2021 року №2ш, зазначив про наявність такого факту як скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що відбулось на дату звільнення позивача з посади, штатна чисельність в Херсонській окружній прокуратурі склала 70 осіб проти 82.
Херсонська обласна прокуратура вважає відсутніми правові підстави для поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, оскільки зайняття посади в окружній прокуратурі можливо лише у разі успішного проходження атестації, за відсутності такого рішення кадрової комісії прокурор не може бути призначений на відповідну посаду та поновлення на посаді в Херсонській окружній прокуратурі не відповідатиме імперативній нормі Закону №113-ІХ, приписам КЗпП України та порушуватиме принцип рівності громадян.
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно не ґрунтується на засадах верховенства права, є незаконним та не обґрунтованим.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що ніякої ліквідації, реорганізації прокуратури Херсонської області не відбулося, лише має місце факт зміни назви, а тому посилання у наказі керівником Херсонської обласної прокуратури №492к від 27 травня 2021 року про його звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ є безпідставним.
У відзиві Херсонської обласної прокуратури на апеляційну скаргу вказується, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Херсонської області з 06 серпня 2012 року, що підтверджується наданою до справи копією трудової книжки НОМЕР_1 , запис №3.
Відповідно до запису №9 від 26 лютого 2018 року ОСОБА_1 був призначений наказом Прокурора області №73к від 26 лютого 2018 року, на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.
В даній трудовій книжці міститься відмітка щодо наказу Генерального прокурора №410 від 03 вересня 2020 року, відповідно до якого прокуратура Херсонської області з 11 вересня 2020 року перейменована на Херсонська обласна прокуратура.
За записом №10 від 29 грудня 2020 року, за наказом Херсонської обласної прокуратури №920к від 23 грудня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ.
ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку наказ Херсонської обласної прокуратури №920к від 23 грудня 2020 року, у справі №540/278/21, та просив суд визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №920к про звільнення з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ з 29 грудня 2020 року; зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру поновити на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, або на роботі в органах Херсонської обласної прокуратури, прирівняної до посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області; визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №76 від 23 листопада 2020 року; стягнути з Херсонської обласної прокуратури середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року до дня винесення рішення за позовом; стягнути з Херсонської обласної прокуратури моральну шкоду в розмірі 60 000 грн.; відповідно до ст. 382 КАС України встановити судовий контроль за виконанням рішення суду.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року у справі №540/278/21 позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ з 29 грудня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 82 380 грн. 48 коп. з відрахуванням податків та зборів; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року та в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20 595 грн. 12 коп. з відрахуванням податків та зборів. В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року у справі №540/278/21, апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 залишені без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року – без змін.
В матеріалах справи наявний наказ Херсонської обласної прокуратури №440к від 13 травня 2021 року, яким наказ №920к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 скасовано, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 30 грудня 2020 року. Підстава зазначена "рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року у справі №540/278/21." Відповідний запис вчинено відповідачем у трудовій книжці за №12 від 27 травня 2021 року.
Із наказом №440к від 13 травня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлений 27 травня 2021 року, про що міститься відповідна відмітка з підписом позивача.
Надалі, наказом Херсонської обласної прокуратури від 27 травня 2021 року №492к наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч. ст. 51 Закону №1697-VІІ з 27 травня 2021 року. Підстава зазначена "рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №76".
Вказаний наказ №492к від 27 травня 2021 року занесений до трудової книжки ОСОБА_1 за записом №13 від 27 травня 2021 року.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у справі №540/278/21 рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року надано правову оцінку щодо законності рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №76 від 23 листопада 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації, яке за наслідками апеляційного перегляду справи не скасовано, суд першої інстанції вважав відсутніми підстави для дослідження та встановлення обставин проходження позивачем першого етапу атестації, законності прийняття Другою кадровою комісією рішення №76.
Враховуючи наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, та зважаючи на те, що звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VІІ прямо передбачене пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірний наказ про звільнення не підлягає скасуванню.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п.п.6, 7, 9-11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
За приписами ч.2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон №1697-VII .
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст. 51 Закону №1697-VII.
Так, відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Частиною 5 ст. 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону №113-ІХ) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
За приписами п.7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно із п.10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями, копія якого містить ся в матеріалах справи (далі Порядок №221).
Пунктом 1 розділу 1 Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до п.п.2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).
Згідно п.8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п.9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у п.9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п.10 Порядку №221).
Відповідно до п.4 розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач у встановлений строк звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім`я Генерального прокурора. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивачем набрано 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні п.13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким визначено 70 балів.
23 листопада 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за наслідками розгляду першого питання порядку денного на підставі п.п.13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №292 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, зокрема і позивачем.
Надаючи правову оцінку доводам апеляційної скарги щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, та як наслідок протиправність наказу Херсонської обласної прокуратуру №492к від 27 травня 2021 року, колегія суддів зазначає наступне.
Доводи апеляційної скарги у цій частині ґрунтуються на тому, що відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури на день звільнення позивача. 
Колегія суддів зазначає, що відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. 
Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності.
При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу Херсонської обласної прокуратуру №492к від 27 травня 2021 року про звільнення позивача.
Колегія суддів зазначає, що п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Застосування такої підстави, як п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачено п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX).
З огляду на зазначене, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Враховуючи те, що у справі №540/278/21 рішення кадрової комісії №76 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації не скасовано, а отже, є чинним, колегія суддів вважає, що до позивача обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697.
Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27 квітня 2021 року, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції, який навів аналогічне мотивування з приводу підстав звільнення позивача.
За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.
Інші доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, та є тотожними адміністративному позову, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, – 
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 липня 2022 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.