УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/1474/22 Головуючий у 1-й інст. Франчук С. В. 
Категорія ч.1 ст. 130 КупАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2022 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі за участю, особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 його захисника Козлова Ю.О. справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 31 березня 2022 року щодо нього за ч.1 ст.130 КУпАП,
в с т а н о в и л а:
Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 31 березня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн. 20 (двадцять) коп.
Згідно постанови суду, ОСОБА_1 17 березня 2022 року о 20 годині 30 хвилин по вул. Велика Бердичівська, 70Б, в м. Житомирі керував автомобілем «Skoda Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився із застосуванням спеціального приладу Drager Alcotest 6810, результат тесту – 1,12 проміле. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 а) ПДР України.
На прийняте судом рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 31 березня 2022 року та провадження у справі за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП пов`язаного з порушенням п.2.9 а) Правил дорожнього руху України, закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що оскаржувана постанова винесена із порушенням норм чинного законодавства, обставини справи з`ясовані неповно, висновки судді не відповідають фактичним обставинам справи.
Зазначає, що судом справа розглянута без його участі, про місце та час розгляду справи сповіщено належним чином його не було. В порушення ст.277-2 КУпАП повістка не вручалась, чим порушено його права на захист передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП.
Посилається на те, що працівники поліції склали протокол відносно нього про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП за порушення вимог п.2.9 а) Правил дорожнього руху України, незаконно.
Зазначає, що не погоджується зі складанням вказаного протоколу, оскільки хоча і перебував в стані алкогольного сп`яніння, і цього не заперечує, однак алкоголь з друзями, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , вживали в автомобілі коли він був припаркований і в не робочому стані, нікуди не їхати, лише перебували в ньому. В день складання на нього адміністративного протоколу у нього був день народження і він з друзями вирішили вжити спиртне, а так як не було де, то вирішили вжити його в автомобілі ОСОБА_5 , який був припаркований по вул. Велика Бердичівська біля першої міської лікарні, неподалік його будинку. Працівники поліції під час складання адміністративного протоколу взагалі відмовились слухати їх, що автомобілем ніхто не керував, наміру рухатись у них не було, що ОСОБА_2 керування автомобілем не передавав, що він завчасно під час вживання спиртного пересів за кермо водія.
Посилається на те, що в порушення вимог закону працівниками поліції копії протоколу вручено йому не було.
Також вказує, що протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом, оскільки під час його складання ним заявлялось клопотання про надання йому захисника у відповідності до ст.268 КУпАП. Проте, прибути захиснику на місце вчинення адміністративного правопорушення для надання ефективної правової допомоги виявилось неможливим, оскільки працівники поліції коли він тільки вийшов з автомобіля зразу його затримали та на руки наклали спецзасіб - наручники, погрожували фізичною розправою.
Всі інші докази, які є похідними та здобуті на підставі, або за допомогою доказу, що визнаний судом недопустимим, також визнаються недопустимими. 
Вказує, що при оформлені, протоколу про адміністративне правопорушення, був порушений порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки в порушення положень ст.266 КУпАП та п.5 Інструкції сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки Алкотестер Драгер 6810 не надавався, а відповідно не зрозуміло до якого часу чинне свідоцтво на відповідний алкотестер, яка його марка, номер, до якого числа чинне.
Посилається на те, що докази у вигляді відеозйомки про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом, оскільки відеозапис міститься на DVD диску і має декілька окремих коригованих частин та не вівся безперервно, і не у повному стані, як то вимагає Інструкція. Відеозапис проводився як на вулиці так і в службовому автомобілі, різними працівниками поліції на різні записуючі пристрої.
Разом з тим просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 31 березня 2022, як пропущений з поважних причин.
В обґрунтування поважності пропуску строку на апеляційне оскарження посилається на те, що судом першої інстанції справа розглянута у його відсутність, про місце та час розгляду справи сповіщено належним чином не було. Копія оскаржуваної постанови була надіслана судом лише 16.05.2022 року, яка надійшла до відділення пошти відповідно штампу на конверті 20.05.2022 року, а вручена - 25.05.2022 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Козлов Ю.О. підтримали апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів, просили її задовольнити. 
ОСОБА_1 додатково пояснив, що в день складання на нього адміністративного протоколу у нього був день народження, і він з друзями вирішили вжити спиртне, а так як не було де, то вирішили вжити його в автомобілі ОСОБА_5 , який був припаркований по вул. Велика Бердичівська біля першої міської лікарні, наподатік його будинку. За розмовою не звернули увагу, як настала комендантська година 20.00 год., і лише о 20.20 до них під`їхали працівники поліції, а в подальшому ще декілька екіпажів поліції, які під час складання адміністративного протоколу взагалі відмовились слухати їх, що автомобілем ніхто не керував, наміру рухатись ні в кого не було, що ОСОБА_2 керування автомобілем не передавав. Тимчасово лише під час вживання спиртного пересів за кермо водія. Як тільки він вийшов з автомобіля, працівники поліції одразу його затримали та на руки вдягли кайданки, погрожували фізичною розправою, тримали так близько 3-х годин, знімали тільки для того, що б він підписав щось.
В судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням апелянта допитані свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
ОСОБА_3 пояснив, що з ОСОБА_1 та Лукашиком друзі. Домовились з ОСОБА_6 після роботи зустрітись і випити. На його автомобілі заїхали за ОСОБА_4 та поїхали до ОСОБА_1 , який взяв з собою коньяк, бо в нього був день народження. Поїхали до магазину «АТБ», взяли закуску та від`їхали до невеликої парковки, де зупинилися. ОСОБА_1 пересів на водійське сидіння, оскільки у нього боліла спина, а там було зручніше. Випивали, до цього не бачив щоб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вживали алкоголь. ОСОБА_1 не керував автомобілем взагалі. Близько 2-х годин спілкувалися, далі він та ОСОБА_4 відійшли до туалету приблизно на 5-10 хвилин. Коли повертались побачили працівників поліції біля автомобіля. ОСОБА_1 скрутили. З ОСОБА_4 були на відстані від автомобіля приблизно 50 метрів, був шум, що відбувалось, з`ясувати не намагалися. Враховуючи, що вже була комендантська година та поліцейських було багато, вирішили не підходити машини, та розійшлися по домівках. Коли випивали в автомобілі, двигун був заглушений.
ОСОБА_4 надав пояснення, аналогічні поясненням ОСОБА_3 . 
Апеляційним судом також у якості свідка в даній справі було допитано ОСОБА_2 , якого в іншій справі було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП за передачу належного йому транспортного засобу в керування ОСОБА_1 , який завідомо для нього перебував в стані алкогольного сп`яніння. При цьому ОСОБА_2 надав аналогічні пояснення, взагалі заперечуючи факт керування автомобілем будь-ким, в тому числі і ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 , його захисника та свідків, дослідивши матеріали справи і доводи апеляційної скарги та заяви про поновлення строку, вважаю, що заява та апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягають задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Доводи ОСОБА_1 стосовно того, що строк на апеляційне оскарження пропущений ним з поважних причин, підтверджуються матеріалами справи. Враховуючи зазначені обставини, керуючись положеннями ст.. 289 КУпАП, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 слід поновити строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 31 березня 2022 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо порушення його прав, передбачених ст.268 КУпАП щодо забезпечення його участі в розгляді справи в суді першої інстанції та неповідомлення належним чином про час та місце розгляду справи, то вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так відповідно до вимог ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст.277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, прихожу до висновку про те, що суд першої інстанції зазначених вимог закону взагалі не дотримався та розглянув справу без повідомлення правопорушника та з порушенням усіх його прав, передбачених ст.. 268 КУпАП, в тому числі і права на захист.
Справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 надійшла до суду першої інстанції 29.03.2022 року, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу справи(а.с.11).
В подальшому судом першої інстанції 31.03.2022 року винесено оскаржувану постанову.
В оскаржуваній постанові суд зазначив, що ОСОБА_1 належним чином був сповіщений про місце і час розгляду справи уповноваженою особою УПП в Житомирській області при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, згідно відмітки у протоколі.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в порушення ч.1 ст.277-2 КУпАП повістки до суду для прийняття участі в розгляді протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП щодо ОСОБА_1 не направляв. Тому висновки суду про те, що він належним чином та в порядку, передбаченому законом, був повідомлений про розгляд справи щодо нього в суді, э безпідставними. 
Крім того за поясненнями ОСОБА_1 слідує, що він та ОСОБА_6 в повідомлений працівниками поліції час з`явилися до суду, однак не були допущенні в приміщення охороно, оскільки не мали при собі повісток про виклик в судове засідання.
З урахуванням наведеного слід визнати, що судом було допущено істотні порушення вимог КУпАП, ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст.268 КУпАП) права, не мав можливості захищатися від предь`явленого звинувачення у вчиненні правопорушення, тому постанова суду першої інстанції безумовно не може залишатися в силі та підлягає скасуванню. 
При цьому, скасувавши постанову суду та розглянувши справу по суті безпосередньо, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, визначених в протоколі, не доведена дослідженими в ході апеляційного розгляду справи доказами, і доводи апеляційної скарги про відсутність складу правопорушення в його діях, порушення процедури його огляду на стан сп`яніння, знайшли своє підтвердження. 
Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм, та положень ст.ст.7, 245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.
Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, суд першої інстанції послався на дані протоколу; роздруківку тесту № 820, приладу № ARBL – 0587, Drager Alcotest 6810; акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; направлення на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції; рапорт інспектора УПП в Житомирській області; відеозапис з нагрудної камери поліцейського.
Однак на думку апеляційного суду вказані докази поза розумним сумнівом не доводять наявність складу правопорушення в діях ОСОБА_1 за обставин, зазначених в протоколі, виходячи з наступного.
Так з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №116400 від 27.03.2022р. вбачається, що ОСОБА_1 17 березня 2022 року о 20 годині 30 хвилин по вул. Велика Бердичівська, 70Б, в м. Житомирі керував автомобілем «Skoda Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився із застосуванням спеціального приладу Drager Alcotest 6810, результат тесту – 1,12 проміле. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 а) ПДР України.
Відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП наступає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції та відмову у проходженні огляду на стан сп`яніння.
У відповідності до ч.ч.2,3 ст.266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
При цьому згідно ч.5 даної норми огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Зазначені вище положення кореспондуються з положеннями «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» та «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду».
Із дослідженого відеозапису, яке є фрагментарним вбачається, що працівники поліції здійснювали оформлення адміністративних протоколів відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за порушення останніми вимог 2.9.а та 2.9.г Правил дорожнього руху. Також ОСОБА_1 працівниками поліції надавалась роздруківка тесту приладу Drager Alcotest 6810 з відповідним результатом.
Однак з вказаного відео не вбачається як моменту керування ОСОБА_1 автомобілем, так і фіксації проведення огляду, як того вимагає ст.266 КУпАП та Інструкція, а саме, що огляд ОСОБА_1 ,як і ОСОБА_2 , на стан алкогольного сп`яніння відбувся без участі свідків та без фіксації проведення самого огляду на місці за допомогою газоанлізатора на відео.
Крім того з відеозапису вбачається, що до ОСОБА_1 застосовувався спецзасіб кайданки на протязі близько 3-х годин, однак матеріали справи не містять жодних даних про оформлення його адміністративного затримання (протоколу, тощо) та застосування вказаного спецзасобу. Не містить таких даних також і рапорт працівника поліції, на який суд першої інстанції послався як на один з доказів винуватості ОСОБА_1 . При цьому апеляційний суд вважає зазначені дії працівників поліції такими, що істотно порушують права особи, в тому числі і права на захист при фіксації та оформленні правопорушення, у вчинені якого її звинувачують. 
Таким чином, виходячи з показів допитаних апеляційним судом  ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , переглянутих відеофайлів, дані положення Закону та Інструкції були порушенні, оскільки працівники поліції огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції провели без участі свідків та без фіксації на відео.
При цьому звертає на себе увагу також те, що версія подій, зазначена ОСОБА_1 та свідками при розгляді справи в повному обсязі, не спростована наявними в справі доказами, та судом першої інстанції з огляду на неналежне повідомлення учасників справи про її розгляд, не перевірялася.
Тому, наявні в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП щодо ОСОБА_1 , роздруківка тесту № 820, приладу № ARBL – 0587, Drager Alcotest 6810; акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; направлення на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції; рапорт інспектора УПП в Житомирській області; постанова про накладення адміністративного стягнення, відеозапис з нагрудної камери поліцейського, не доводять відсутності порушень з боку працівників поліції порядку огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, передбачений вищенаведеними нормами, і як наслідок наявності в його діях складу правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП 
На зазначені обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, фактично не встановив дійсних обставин справи, а також порушення працівниками поліції положень ст.266 КУпАП та згаданої вище Інструкції, не дивлячись на те, що відеозапис було досліджено судом, як про це йдеться в оскарженій постанові, та дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, враховуючи що доказів керування ОСОБА_1 автомобілем не надано, а огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог ст.266 КУпАП, вважається недійсним, що тягне за собою відсутність складу правопорушення.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, додані до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП докази не можна вважати достатніми та допустимими для того, щоб визнати його винуватим у вчиненні правопорушення за обставин, зазначених в даному протоколі.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 285, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 31 березня 2022 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 31 березня 2022 року щодо  ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, скасувати, провадження закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова суду набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: