Постанова
Іменем України 
 
17 серпня 2022 року
м. Київ
 
справа № 183/2595/17
провадження № 51-788км22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,                                 
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
 
захисника                                          ОСОБА_6 ,
 
засудженої                                          ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року і прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України,  жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі — КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Згідно з вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК до  покарання у виді штрафу в розмірі 11000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 187 000 грн.
 
Вирішено питання щодо речових доказів. 
За цим вироком установлено, що в період із 29 травня по 10 червня 2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи, що гральний бізнес в Україні заборонений згідно із Законом України від 15 травня 2009 року №1334-VI«Про заборону грального бізнесу в Україні», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зайняття гральним бізнесом, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу щоденно з 11:00 до 23:00 для належного функціонування грального закладу, перебуваючи в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому не встановлена слідством особа організувала гральний заклад та встановила гральне обладнання, за дорученням останньої виконувала організаційні функції адміністратора грального закладу, які були пов`язані з наданням можливості доступу до азартних ігор і полягали в забезпеченні збереження та функціонування персональних комп`ютерів зі встановленими спеціалізованими програмами «FullTilt», «LotosPoker», «Parimatch», «PokerStars», «Williamhillpoker», у наданні вказаного обладнання для користування гравцям з метою здійснення букмекерської діяльності, зокрема здійснення букмекерських ставок та керування ними з виходом в мережу Інтернет із можливістю вводу і виводу грошових коштів через систему електронних платежів; у забезпеченні обліку доходів та видатків від протиправної діяльності, забезпеченні обліку ставок за допомогою спеціалізованої програми «Caisherclient»; в отриманні грошових ставок та видачі грошових коштів як виграшів переможцям азартних ігор.
Таким чином, ОСОБА_7 в період із 29 травня по 10 червня 2015 року, виконуючи функції адміністратора грального закладу, використовуючи облаштоване гральним обладнанням приміщення, систематично надаючи послуги  клієнтам закладу, здійснювала діяльність із надання можливості доступу до азартної гри, умовою якої є внесення гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, тобто здійснювала діяльність, пов`язану із зайняттям гральним бізнесом.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 18 листопада 2020 року рішення місцевого суду за апеляційною скаргою засудженої залишив без змін.
 
Вимоги і доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
Засуджена  просить скасувати судові рішення стосовно неї через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_7 посилається на те, що на досудовому розслідуванні та під час розгляду провадження в судах вона була позбавлена належної правової допомоги, призначені їй захисники із центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, як вона з`ясувала пізніше, фактично здійснювали пасивний захист, вони діяли не в її інтересах, а слідства. Наслідком цього є незаконне притягнення до відповідальності.
 
Засуджена вважає, що навіть у випадку підтвердження її винуватості суд неправильно кваліфікував її дії за ч. 1 ст. 203-2 КК, оскільки вона не була організатором діяльності грального бізнесу, а лише виконувала роботу як найманий працівник, тому їх слід кваліфікувати за ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК. 
 
Крім цього, на думку касатора з набуттям чинності Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» кримінально каране діяння, інкриміноване їй, декриміналізовано.
Також указує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, не перевірив належним чином її доводів у частині порушення права на захист і кваліфікації її дій, а також провів розгляд без обов`язкової участі захисника.   
 
Представник публічного обвинувачення в касаційній скарзі просить скасувати  ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
При цьому на обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, скоєний  ОСОБА_7 , на час його вчинення і до цього часу відповідно ст. 12 КК належить до категорії особливо тяжких злочинів, а тому згідно з приписами ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) кримінальне провадження щодо таких злочинів передбачає обов`язкову участь захисника.
 
Однак, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження щодо                ОСОБА_7 без участі захисника, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Засуджена ОСОБА_7 підтримала свою касаційну скаргу та касаційну скаргу представника публічного обвинувачення і просила їх задовольнити.
 
Захисник ОСОБА_6  підтримала касаційні скарги підзахисної та представника публічного обвинувачення і просила їх задовольнити.
 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу представника публічного обвинувачення та просив її задовольнити. Касаційну скаргу засудженої вважає за необхідне задовольнити частково. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої, думку захисника, прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга представника публічного обвинувачення – задоволенню в повному обсязі на таких підставах.
 
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення  (ч. 1 ст. 412 КПК).
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Є обґрунтованими доводи ОСОБА_7 та представника публічного обвинувачення в частині порушення апеляційним судом права на захист ОСОБА_7 , який розглянув кримінальне провадження без участі захисника, хоча його участь є обов`язковою.  
 
Так, право на захист є невід`ємним, природним правом людини, загальновизнаним принципом міжнародного права та розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
 
Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства (ст. 129 Конституції України) та має фундаментальне значення для кримінального процесу.
 
Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.
 
Згідно зі ст. 20 КПК сутність указаної засади кримінального провадження полягає в тому, що особами, яким право на захист надається і забезпечується, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений.
 
Закон також установлює додаткові гарантії права на захист, а саме випадки, коли участь захисника в кримінальному провадженні є обов`язковою.
 
Частина 1 ст. 52 КПК визначає, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів і забезпечується  з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
 
За статтею 3 КПК термін «кримінальне провадження» має таке значення – досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
 
Судове провадження – кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими обставинами.
 
Таким чином, гарантії реалізації права на захист поширюються на всі стадії кримінального провадження, в тому числі й на стадію судового провадження.
 
Також важливою гарантією дотримання права особи на захист є закріплення в кримінальному процесуальному законі припису, згідно з яким неприбуття захисника в судове засідання в кримінальному провадженні, де його участь є обов`язковою, зобов`язує суд відкласти судовий розгляд та вжити заходів для прибуття захисника до суду. Такі вимоги стосуються всього судового провадження. 
 
За правилами ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК. Санкція цієї норми кримінального закону, в тому числі на час вчинення останньою інкримінованого діяння, встановлює основне покарання у виді штрафу в розмірі від 11 000 до 40 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
 
Класифікація кримінальних правопорушень залежно від ступеня тяжкості визначена ст. 12 КК. Згідно з ч. 5 цієї статті особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.
 
Таким чином, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 , віднесено до особливо тяжких, оскільки, передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому участь захисника в цьому кримінальному провадженні була обов`язковою. Проте суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження щодо        ОСОБА_7 у відсутності захисника, чим грубо порушив її право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню. 
Під час нового апеляційного розгляду підлягають додатковій перевірці доводи ОСОБА_7 щодо неналежного здійснення захисту як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції захисниками (адвокатами), які діяли за дорученням центру з надання вторинної правової допомоги. Суд бере до уваги, що апеляційний суд у своїй ухвалі на доводи ОСОБА_7 щодо її неналежного захисту лише вказав, що «остання під час судового розгляду жодних клопотань про необхідність заміни призначеного їй безоплатного захисника не заявляла, а вимоги про заміну захисника не були порушені апелянтом й в апеляційній скарзі».
Також, слід врахувати практику Верховного Суду та перевірити, чи не була позиція захисника очевидно пасивною та чи відповідала якості захисту. 
Крім цього, забезпечивши належним чином право на захист ОСОБА_7 слід перевірити та дати оцінку доводам останньої щодо відсутності у неї умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК (в редакції на час вчинення злочину) та правильності кваліфікації її дій, а також перевірити інші доводи засудженої.
У процесі нового судового розгляду також слід врахувати висновки, які зроблені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 554/3311/20 від 25 липня 2022 року (провадження № 51-2126кмо21) щодо дії норм Закону України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» в часі після набрання ним чинності в тому числі взяти до уваги, що у кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред`явлене особі органом досудового розслідування обвинувачення та встановлені обставини в судовому провадженні на наявність або відсутність в діях особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX, з урахуванням положень  ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК.  
Таким чином у ході нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати вищенаведене, за необхідності повторно дослідити обставини кримінального провадження та постановити рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі.
 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3