ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 квітня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/4117/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого - судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                          Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     
  
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області
на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року (м. Дніпро, суддя Прудник С.В.) у справі № 160/4117/21
за позовом   ОСОБА_1 
до  Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області
про  визнання протиправним та скасування рішення, -

встановив:

У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду із позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області (далі відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області 1/ДПР-21 від 11.03.2021 року про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 7,12, 12-1, 25, 42, 51, 54, 56, 57, 58, 59, 61, 62, 68 Правил адвокатської етики, та застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 3 (три) місяця.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року позовну заяву задоволено повністю.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що скарга про дисциплінарний проступок позивача не підлягала розгляду відповідачем. Крім того, суд зазначив, що відповідач порушив строк вирішення питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно позивача, а також строк розгляду дисциплінарної справи.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Вимоги апеляційної скарги позивача мотивовано, зокрема тим, що позивач опублікував статті у інтернет джерелах, чим вчинив тиск на громадськість з метою недопущення програшу судової справи та формування ганебного образу своїх процесуальних опонентів, а після винесення органом судової влади рішення про спростування недостовірної інформації по справі, позивач свідомо ухилявся від його виконання. Тобто, на думку відповідача, позивач з моменту публікацій та до моменту опублікування спростування на інтернет порталах, протягом тривалого часу порушував імперативні норми Правил адвокатської етики, зокрема неодноразово ігнорував законні вимоги державного виконавця, а тому строк притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача відповідачем не є пропущеним. Також відповідач зазначає, що у постанові від 09 серпня 2019 року по справі №1540/4358/18 Верховний суд вказав, що відсутність у Законі України «Про адвокатуру» поняття «триваюче правопорушення» не може бути підставою для звільнення від відповідальності.
З цих підстав, відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог.
Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача не скористався, відзив на апеляційну скаргу відповідача до суду не подав.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів  ст. 311 КАС України.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 є адвокатом, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2616 видано Радою адвокатів Дніпропетровської області 21.08.2020 року.
Позивач, як адвокат, перебуває на обліку у Раді адвокатів Дніпропетровської області.
Як зазначив позивач у поданій до суду позовній заяві, приватне підприємство "Правовий центр - Гарант" є юридичною особою, яка зареєстрована 24.07.2009 року, та здійснює господарську діяльність відповідно до Класифікації видів економічної діяльності 69.10 - Діяльність у сфері права.
З матеріалів справи убачається, що 04.12.2020 року ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області подано скаргу про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Дніпропетровської області у складі членів дисциплінарної палати винесла рішення віл 28.01.2021 року № 1/ДПП-21, яким вирішила порушити дисциплінарну справу відносно позивача.
10.03.2021 року директором ПП "Правовий центр-Гарант" ОСОБА_1 на ім`я голови Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області скеровано листа, в якому позивач повідомив про факт спростування інформації на виконання вимог судового рішення від 07.04.2020 року Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у справі № 216/2916/19, про що надав відповідні докази.
11.03.2021 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Дніпропетровської області у складі членів дисциплінарної палати, розглянувши у відкритому засіданні дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 , за ознаками дисциплінарного проступку, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 34 закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", винесла рішення 1/ДПР-21 про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 7, 12, 12-1, 25, 42, 51, 54, 56, 57, 58, 59, 61, 62, 68 Правил адвокатської етики, а також застосувала до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 3 (три) місяця.
Вважаючи рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області 1/ДПР-21 від 11.03.2021 рок протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що згідно вимог частини другої статті 35 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку. Однак, підставою для порушення дисциплінарного провадження відносно позивача стала скарга від 04.12.2020 року щодо порушення Правил адвокатської етики, відносно подій щодо розповсюдження публікацій інформації, які розпочалися 25.08.2016 року та продовжувались наступними публікаціями 16.02.2017 року та 16.04.2018 року. Відтак, суд зазначив, що з моменту вчинення дисциплінарного проступку адвоката минуло більше року. Крім того, суд вказав, що на момент розповсюдження публікацій інформації, 25.08.2016 року, які продовжувались наступними публікаціями 16.02.2017 року та 16.04.2018 року позивач взагалі не перебував у статусі адвоката. Таким чином, подана скарга не підлягала розгляду КДКА Дніпропетровської області, а цю скаргу належало повернути (скаржникові) з відповідними роз`ясненнями, не пізніше десяти днів від моменту її надходження. Також, суд зазначив, що скарга надійшла до відповідача 04.12.2020 року, однак дисциплінарну справу було порушено 28.01.2021 року, тобто з порушенням ч. 1 ст. 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та п. 31 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність. Крім того, порушено загальні строки розгляду дисциплінарної справи, яка відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" повинна була розглянута протягом тридцяти днів з дня її порушення.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з частиною 2  статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» №5076-VI від 05 липня 2012 року (далі - Закон №5076-VI).
Відповідно до частин першої, другої статті 33 Закону №5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Згідно з частиною першою статті 34 Закону №5076-VI підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
За визначенням, наведеним у частині другій статті 34 Закону №5076-VI, дисциплінарним проступком адвоката є: порушення вимог несумісності; порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики; розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
Частиною першою статті 36 Закону №5076-VI передбачено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
Відповідно до статті 37 Закону №5076-VI дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
Згідно з частиною другою статті 38 Закону №5076-VI член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Частиною першою статті 39 Закону №5076-VI передбачено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
Рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року №120 затверджено Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (далі - Положення №120).
Так, приписами пункту 13 Положення №120 визначено, що адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
Відповідно до положень пункту 30 Положення №120 заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки не пізніше тридцяти днів з дня початку перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.
Приписами пункту 31 Положення №120 визначено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня отримання матеріалів перевірки більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.
Відповідно до положень пункту 39 Положення №120, дисциплінарна справа стосовно адвоката має бути розглянута дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня її порушення. До строку розгляду дисциплінарної справи не включається і перебіг строків зупиняється на термін хвороби чи відпустки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарне провадження, а також термін, на який розгляд справи було зупинено.
У постановах Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі 810/1972/17, від 24 червня 2020 року у справі  №813/2639/18,  від 14 грудня 2020 року у справі №821/1030/17, від 10 червня 2021 року у справі №826/15590/15 було сформовано правову позицію, відповідно до якої адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні, законом віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
При цьому, правомочність відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на власний розсуд за наслідками оцінки обставин та фактів прийняти рішення за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб`єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.
Водночас суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленими частиною другою статті 2 КАС України критеріям, а саме, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Таким чином, правову оцінку рішенню Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури суди мають надавати виключно у контексті дотримання відповідної процедури, не втручаючись у надану відповідачем юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їхньої достатності/недостатності.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 9 серпня 2019 року у справі № 1540/4358/18 зазначив, що Закон № 5076-VI не містить поняття "триваюче правопорушення", проте триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином. Відсутність у Законі України «Про адвокатуру» поняття «триваюче правопорушення» не може бути підставою для звільнення від відповідальності.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що підставою для прийняття спірного рішення було розповсюдження позивачем публікацій інформації, які розпочалися 25.08.2016 року, продовжувались наступними публікаціями 16.02.2017 року та 16.04.2018 року. Також, відповідно до виконавчого листа № 216/2916/19 від 07.04.2020, виданого Центрально-Міським судом м. Кривого Рога, позивач, не пізніше одного місяця з дня набрання рішенням законної сили, мав спростувати вищевказану поширену недостовірну інформацію, шляхом опублікування визначеного тексту спростування на веб-сайтах. Однак, ці публікації були спростовані (видалені) позивачем лише 10.03.2021 року. 
З цих підстав, враховуючи висновок Верховного Суду у постанові від 9 серпня 2019 року у справі № 1540/4358/18, колегія суддів вважає, що позивач вчинив триваюче правопорушення (проступок), а відсутність у Законі України № 5076-VI поняття «триваюче правопорушення» не може бути підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності. 
Відтак, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що   з моменту вчинення дисциплінарного проступку адвоката минуло більше року, а скарга щодо позивача не підлягала розгляду.
Крім того, колегія суддів теж вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що на момент розповсюдження публікацій інформації 25.08.2016, 16.02.2017, 16.04.2018, позивач не перебував у статусі адвоката, адже цей висновок суду не підтверджується матеріалами справи. В свою чергу, позивач під час обґрунтування своїх вимог таких доводів не зазначав, адже він є адвокатом з 2012 року.
Водночас, доводи позивача про те, що він як адвокат не вчиняв правопорушення, оскільки діяв як представник юридичної особи на підставі довіреності клієнта,  не приймаються колегією суддів до уваги, адже статус адвоката безпосередньо пов`язаний з особою незалежно від того, чи зазначає вона про наявність такого статусу під час надання правничої допомоги, чи ні.
Також, колегія суддів не погоджується з висновком суду про недотримання відповідачем строку порушення дисциплінарної справи, адже дисциплінарна справа була порушення комісією відповідача протягом тридцяти днів з дня отримання матеріалів перевірки відомостей, які зазначені в скарзі, що відповідає приписам п. 31 Положення №120.
Водночас, суд першої інстанції вірно встановив наявність порушення загального строку розгляду дисциплінарної справи відносно позивача, яка мала бути розглянута протягом тридцяти днів з дня її порушення. Проте, колегія суддів зазначає, що це порушення відповідача ніяким чином не спростовує вчинення позивачем триваючого дисциплінарного проступку, а отже й не може бути підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності. 
З цих підстав, колегія суддів дійшла вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що спірне рішення відповідача не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню, а позовні вимоги слід задовольнити.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява N 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява N 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.
Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З цих підстав, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів, викладених в апеляційній скарзі та відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Відповідно рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позов - залишенню без задоволення.
Керуючись статтями  317,  321,  322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року у справі № 160/4117/21 - скасувати.
В позові відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко