Справа № 347/687/20 
Провадження № 22-ц/4808/342/22 
Провадження №22-ц/4808/343/22
Головуючий у 1 інстанції ДРАЧ Д. С. 
Суддя-доповідач Томин 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2022 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
головуючої                        Томин О.О.,
суддів:                        Бойчука І.В., Пнівчук О.В.
за участю секретаря        Возняк В.Д.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Косівського районного суду, ухвалене суддею Драч Д.С. 10 грудня 2021 року в м. Косові, повний текст якого виготовлено 20 грудня 2021 року, та на додаткове рішення Косівського районного суду, ухвалене суддею Драч Д.С. 20 грудня 2021 року в м. Косові, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про захист авторських прав,
в с т а н о в и в:
У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до ОСОБА_2 про захист авторських прав, який у подальшому було доповнено та уточнено, та у своїх остаточних вимогах просила суд визнати порушеними її авторське та інтелектуальне право протиправними діями відповідача шляхом недозволеного використання об`єктів її авторського права «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки «Сучасний український значок» та «Значок «Прапорець блакитно-жовтий»; стягнути з відповідача на її користь компенсацію у розмірі 40 мінімальних зарплат, що у разі ухвалення рішення у справі у 2020 році складає 188920 грн., та судові витрати.
Свої позовні вимоги мотивовано тим, що 01.12.2017 року позивачем було зафіксовано продаж контрафактних копій її авторських творів та їх цифрових зображень, якому відповідач присвоїв комерційну назву «Значок флаг Украины» - опубліковано на двох платформах інтернет-магазинів (далі - ресурси), що за формою, змістом та структурою відповідають визначенню Закону України «Про електронну комерцію» як «інтернет-магазин», використаний відповідачем як засіб для представлення та реалізації товару, шляхом вчинення електронного правочину, на умовах договору публічної оферти між відповідачем та надавачем послуг проміжного характеру в сфері інформаційно-телекомунікаційних систем ТОВ «ЮАПРОМ» та підпорядкованим йому ресурсом https://bigl.ua. Реалізація контрафактних примірників твору вчинялась шляхом електронної торгівлі, виходячи з таких типових ознак організації роботи інтернет-платформи як: «Рубрики та розділи», «Каталогізований перелік товарів», «Описання та характеристики товарних одиниць», «Інструментарій для оформлення замовлень он-лайн», «Корзина покупок», «Оплата», «Доставка», «Умови повернення товару», «Обсяги та масштаби продажів», «Доставка по регіонах», «інформація про продавця», «опції оптової та роздрібної торгівлі», «ціни» тощо.
На ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_1 на платформі « Prom.ua » за обліковим записом, закріпленим за особою відповідача, під назвою « Интернет -магазин «ІНФОРМАЦІЯ_25», за унікальною веб-адресою товарної позиції: ІНФОРМАЦІЯ_26, під колонтитулом: « Значок флаг Украины: продажа, цена в Ивано-Франковской области, сувенирные значки, награды », запропоновано до продажу товарну позицію під назвою « Значок флаг Украины ». Заявлена ціна: 10.00, при наявності пропозиції оптового придбання товару. Відповідач надає про себе наступні контактні дані: НОМЕР_1 - ОСОБА_3 , НОМЕР_8 - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 , АДРЕСА_1
На ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_7 на платформі на « Bigl.ua » за ідентичним обліковим записом «ІНФОРМАЦІЯ_25», закріпленим за особою відповідача, за унікальною веб-адресою товарної позиції: АДРЕСА_2 під колонтитулом: «Значок Флаг Украины - в Категории «Сувенирные Значки, Награды» на Bigl.ua»», запропоновано до продажу товарну позицію під назвою «Значок флаг Украины Код товара: 063», Заявлена ціна: 10.00. Контактні дані відповідача - ідентичні, наведеним вище.
На ресурсі 2 розміщено гіперпосилання на ресурс 1, що сприяє множенню результату комерційного наміру.
На фотографічне зображення твору, розміщене на обох ресурсах, нанесено веб-адресу: « ІНФОРМАЦІЯ_9 », що також відображає комерційну назву магазину та закріплює за ним авторство. Географія продажів є масштабною, а саме: 50 регіонів України.
Розміщена відповідачем фотографія твору передає викривлене зображення, що дискредитує автора та вишколену нею графічну форму.
Позивач вказувала, що продаж контрафактних копій творів триває і на час звернення до суду із цим позовом.
Назва, дана товарним позиціям, є далекою від змісту та наповнення авторського твору, а також вказує на некомпетентність продавця в галузі символіки та атрибутики, що зводить нанівець творчий авторський задум та негативно впливає на репутацію всієї збірки та її автора.
01.12.2017 року на обох ресурсах позивачем були оформлені замовлення в порядку, запропонованому автоматичною системою роботи інтернет-магазинів.
Підтвердженням надання покупцем згоди на умови оферти (адепту) є надіслання повідомлення щодо замовлення на зазначену покупцем електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_10 повідомлення типового змісту: З ресурсу №1 https://suvenirykarpat.com.ua/ та скриньки: < noreply@prom.ua > надіслано наступне: «Спасибо за ваш заказ у компании «Интернет-магазин «ІНФОРМАЦІЯ_25»». В ближайшее время менеджер компании свяжется с вами для уточнения всех вопросов. Заказ №41424619: Значок флаг Украины Наличие В налички, Количество 1 шт., Цена за единицу 10 грн. Контакты компании: Контактное лицо: ОСОБА_2, Телефон: НОМЕР_1 ОСОБА_3 ; Интернет-магазин «ІНФОРМАЦІЯ_25..1 грудня 2017, 03:26, Спасибо за ваш заказ у «Интернет-магазин «ІНФОРМАЦІЯ_25»! НОМЕР_8 ОСОБА_5, Email: ІНФОРМАЦІЯ_6, Адрес: г. Косов, 78600, Украина, Сайт компании: https://suvenirykarpat.com.ua/»; з ресурсу №2, support@bigl.ua направлено повідомлення продавця: «Здравствуйте, ОСОБА_6! Ваш заказ принят компанией «Интернет-магазин «ІНФОРМАЦІЯ_25»». Если с вами не связались и у вас есть вопросы по заказу, пожалуйста, напишите менеджеру компании или позвоните ему: Контактное лицо ОСОБА_2, Телефон НОМЕР_1 ОСОБА_3 - НОМЕР_8 - ОСОБА_5, Email ІНФОРМАЦІЯ_6. Напоминаем, ваш заказ №41424601: Значок флаг Украины, Количество 1 шт., Цена за единицу 10 грн., Общая стоимость 10 грн.».
04.12.2017 року на електронну адресу покупця контактна особа ОСОБА_4 направила обрахунок загальної вартості замовлення на суму сто шістдесят грн. з розміщенням в тілі листа гіперпосилання на веб-адресу ресурсу: Suvenirykarpat.com.ua, вказала ім`я отримувача коштів: « ОСОБА_2 » та номер картки банку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_4 ОСОБА_2
Згідно платіжної квитанції за вказаним номером, сформованої позивачем в своєму електронному кабінеті клієнта банку, ім`я отримувача коштів та дані про володільця такої картки в повідомленні від 04.12.2017 від ОСОБА_5 співпали.
Зазначає, що твори позивача у графічній формі створювалися правовласницею в період з 2003 по 2010 роки. В матеріальній формі як вироби утилітарного призначення було введено в цивільний оборот з 2010 року як в Інтернеті, так і у звичний спосіб продажу. Доказом закріплення авторства є опублікування знаку «копірайт», відомостей про автора та контактні дані у порядку, встановленому ст. 11 Закону №3792-XII (3792-12). Мета Творчої Майстерні «Український ренесанс» спрямована на відродження молодим поколінням кращих традицій образотворчого та друкарського мистецтва України, що передбачало тривалу та послідовну працю. Тому опублікування правовласницею збірного твору та його окремих частин відбувалося з дотриманням концептуальної цілісності Колекції за первинним задумом автора.
Відповідач, усвідомлюючи, що в кожного твору є творець та маючи у відритому доступі безперешкодний доступ до твору, знав про існування автора твору, або не міг не знати, але не зв`язався з правовласником чи його представником для узгодження питань стосовно умов використання об`єктів інтелектуальної власності.
Закріплення авторства позивача та її творчого внеску в створення творів містять, зокрема: масові публікації та дистрибуції від 2010 року; Свідоцтво авторське право НОМЕР_7 від 17.12.2010, Свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_5 від 29.12.2014 року; експертний висновок судового експерта Петренка С.А. №31-01 від 12.04.2019 року.
Твори №№1, 2 є об`єктами авторського права згідно висновку судового експерта Петренко С.А. №31-01 за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності: Твір №1 - твір утилітарного призначення, значок нагрудний «Прапорець блакитно-жовтий», - «Значок: Прапор малий, 0.8х1.2 см латунь, травлення, емаль, позолота (585 проба) нікелювання, хромування або покриття силіконовим композитом» має мініатюрний розмір 8х12 мм, хвилеподібну верхню та нижню сторони, золотисте обрамленням по контуру, а також золотисту хвилеподібну лінію поділу кольорів, випуклу поверхню, що утворюється завдяки оптичному ефекту покривних матеріалів. Гармонійне поєднання таких складових елементів, з урахуванням співвідношення пропорцій частин та кольору, як: - мініатюрний розмір; - золотисте обрамленням по контуру, а також золотиста хвилеподібна лінія поділу кольорів; - випукла поверхня, що утворюється завдяки оптичному ефекту покривних матеріалів; у сукупності є нюансом виробу, його оригінальною творчою складовою; Твір № 2 - художній твір образотворчого мистецтва «Збірка творів « Сучасний український значок », в Експертному Висновку зазначено наступне: «Окремі складові частини збірки творів під назвою « Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки «Сучасний український значок » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно. Твір під назвою « Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки « Сучасний український значок » (коротка назва: « Сучасний український значок ») є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 ».
Опис творів в Додатку до зазначеного висновку вказує на те, що твори існують як в графічній формі (рисунок), так у матеріальній (прикраса, аксесуар чи значок, як виріб утилітарного призначення).
Виходячи з наведеного, відповідач одночасно використав графічну та матеріальну форми втілення твору №1.
Відповідач одночасно протиправно розпоряджався Твором №1 «значок нагрудний «Прапорець блакитно-жовтий» як самостійним твором, так і як частиною збірного твору № 2 «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки « Сучасний український значок », що підлягає правовому захисту як окрема самостійна частина збірного твору.
Сукупний контент електронних примірників файлів, що відображають зміст веб-сторінок відповідача доводить те, що ним продавалися примірники творів, створених позивачем для власних творчих та комерційних потреб, введених нею в цивільний оборот, що призвело до позадоговірного порушення прав позивача.
ОСОБА_1 також зазначила, що внаслідок неправомірного використання і відтворення відповідачем творів порушено її майнові та немайнові права, а саме: виключне право на використання твору в тому числі - для визначених потреб Творчого проекту «Український Ренесанс», оскільки Збірка «Український Ренесанс» як твір в цілому, та усі твори як окремі її частини - за творчим задумом передбачає інший спосіб презентації та оприлюднення; право на недоторканість твору; право на визнання творцем у творах позивача; право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; право власника на самостійне розпорядження автором правом інтелектуальної власності; виключне право автора на дозвіл чи заборону використання свого твору іншими особами, що призвело до перешкоджання у можливості вільно розпоряджатися своїми творами в будь-який час, спосіб і локації, зокрема на публічну демонстрацію; встановлення ексклюзивних умов оприлюднення; визначення особою правовласника повторного оприлюднення творів; переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; подання творів до загального відома публіки таким чином, що автор може здійснити доступ до твору з будь-якого місця і у будь-який час за власним рішенням; зазначати чи не зазначати, дозволяти зазначати чи не дозволяти зазначати своє ім`я (псевдонім) при використанні об`єкта права інтелектуальної власності.
Позивач вважає, що протиправні дії відповідача виявились у наступному: твори включено в електронні бази даних веб-сайтів; відтворено шляхом запису для тимчасового або постійного зберігання в цифровій формі на веб-сайтах; опубліковано та доведено до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до твору з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором; одночасне використання відповідачем як фотографічних зображень, так і контрафактних копій творів для матеріального вжитку; вибіркове використання контрафактних копій творів як окремих складових збірного твору, вирваних з контексту, що порушує єдність та цілісність збірки, як соціального проекту всупереч первинного задуму автора; неналежне ставлення до створення фотографічних зображень примірників творів, невідповідність присвоєних назв кожного твору та контекст їх розміщення без узгодження з автором, що шкодить діловій репутації автора та творчої цілісності Збірки; ім`я автора твору та джерело його походження не зазначено; комерційні наміри отримання прибутку без відрахування винагороди автору.
Зазначила, що недозволене виробництво примірників є контрафактним, примірники творів поширено шляхом продажу, а обсяг продажів контрафактних творів збільшено за рахунок застосування гіперпосилань.
З урахуванням зазначеного, просила позов задовольнити.
Рішенням Косівського районного суду від 10.12.2021 року у задоволенні позову відмовлено.
15.12.2021 року представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Марченко Р.М. звернувся до суду із заявою про ухвалення додаткового рішення у вказаній справі, просив стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 14000 гривень, які підтверджуються договором №10 про надання правової допомоги від 21.10.2020 року, додатковою угодою до нього №1 від 21.10.2020 року, розрахунком суми гонорару за надану правовому допомогу від 13.12.2021 року та Актом наданих послуг від 13.12.2021 року.
Додатковим рішенням Косівського районного суду від 20 грудня 2021 року заяву про ухвалення додаткового рішення задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 14000 гривень.
Не погоджуючись із вказаними рішенням та додатковим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційні скарги, в яких посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність рішень вимогам законності та обґрунтованості.
На її думку, мотивуючи недоведену ідентичність примірників, суд не спирається на будь-яких доказ щодо встановлення різниці, а відповідачем не надано доказів відмінності між творами авторськими та використаними ним в його Інтернет-магазинах. Також в рішенні суд не зазначив у чому полягає відмінність наданих примірників або їх суперечливість.
Зазначає, що звертаючи увагу на очевидність ідентичності об`єктів на засіданні 21.04.2021 року під час дослідження доказів вона просила суд порівняти роздруківки з сайтів, відеоролик фіксації процедури замовлення за кодом товару 063, товарний чек з переліком та зображенням товару 063 з доказами авторства позивача в масових публікаціях із позначенням значку «копірайт 2010», натурними примірниками творів, виробничою документацією, відео-наглядом колекції «Сучасний український значок» та Додатком 1 до Висновку судового експерта. Стверджує, що в судовому засіданні вона додатково роз`яснювала, що у разі, якщо в паперовій формі докази використання відповідачем зображень твору як ілюстрації до рекламного блоку видрукувано нерозбірливо, то таку рекламу видно на відео. Однак суд не відобразив у рішенні відповідної оцінки доказів або їх відхилення.
Стверджує, що суд дійшов висновку про недоведеність ідентичності через відсутність висновку судового експерта, однак не обґрунтовано потребу у спеціальних знаннях чи дослідницьких заходах. Вважає, що низька якість відображення твору та відсутність висновку судового експерта щодо товару не спростовують факту використання об`єктів та не звільняють від відповідальності за порушення авторського права на твір.
Закон не містить імперативної вимоги щодо встановлення або доведення характеристик «ідентичності» запозичених творів, тому суд лише коментує такий критерій. Натомість, в експертній та судовій практиці враховуються характеристики: тотожний, «схожий настільки, що можна сплутати», копія, точна копія, істотні риси твору.
На думку апелянта, суд не взяв до уваги, що 16.05.2021 року судовий експерт Петренко С.А. вичерпно відповів на запитання відповідача та суду щодо способів визначення плагіату та пояснив, що тотожність визначається за наявністю суттєвих рис запозиченого твору.
Вказує, що констатуючи ненадання доказів унікальності твору, суд не врахував принципу презюмування авторства та суперечив власному висновку, зазначеному в описовій частині рішення, що «Твір під назвою « Збірка Творів » є оригінальним та таким, що створений творчою працею ОСОБА_1 , окремі складові збірки творів є об`єктами авторського права, а саме: значки частини 1: «Прапорець блакитно жовтий». Стверджує, що висновок судового експерта Петренко С.А. №31-01 від 12.04.2019 року не був визнаний неповним або незрозумілим, необґрунтованим або таким, що суперечить матеріалам справи або викликає сумніви. Питання контрафактності творів є юридичним. Відповідач повідомив (21.04.2021 року), що не заперечує її авторства не збірку, тому зображення, використані відповідачем, що створені чи одержані на основі авторських, мають статус контрафактних, адже на їх опублікування, відтворення, використання, демонстрацію в мережі Інтернет автор дозволу не надавала. Отже, апелянт вважає, що публічний показ та оголошення про продаж контрафактного товару в Інтернет-магазині за відсутності авторських прав або дозволу автору у відповідача безпосередньо свідчить про порушення її авторських прав та є беззаперечним доказом опублікування та розповсюдження її творів.
Вважає, що суд помилково ототожнює «складний» (за композицією) і «складений» (за способом творення), а «збірку» зі «збірником», що спростовується змістом статей 1, 8, 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Тому стверджує, що значок «Прапорець блакитно-жовтий» є частиною багаточастинного твору Збірка « Сучасний український значок », у зв`язку з чим підлягає охороні відповідно до вказаного Закону, а суд дійшов помилкового висновку, що позивачу не може належати авторське право на використання державних символів України, які увійшли в її Збірку, оскільки в Україні немає спеціального закону, який би врегульовував порядок використання Державного Прапора України та був би прийнятий з дотриманням відповідної конституційної процедури, що породжує невизначеність у використанні цього державного символу та його захисті як конституційної цінності.
Також суд не взяв до уваги перелік використання творів, який не є вичерпним: переробка, адаптація, аранжування, накладення інших текстів чи зображень, створення нового (похідного) твору на основі такого, що вже існує та інші подібні зміни твору.
Із зазначених підстав апелянт просить рішення Косівського районного суду від 10.12.2021 року скасувати та ухвалити нове про задоволення її позовних вимог.
Відзив на дану апеляційну скаргу до суду не надходив.
В апеляційній скарзі на додаткове рішення від 20.12.2021 року апелянт зазначає, що висновок суду про задоволення заяви про ухвалення такого рішення є передчасним, а саме додаткове рішення ухвалено з порушенням процесуального порядку. Вказує, що представник відповідача заявив клопотання про ухвалення додаткового рішення, але докази на підтвердження факту понесення відповідачем судових витрат були подані без доведення поважних на те підстав та з порушенням процесуальних вимог, встановлених ч. 9 ст. 83 та ч. 8 ст. 141 ЦПК України. Посилається на роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у п.п. 41 та 48 постанови №10 від 17.10.2014 року «Про застосування законодавства про судові витрати у цивільних справах», де зазначено, що якщо під час розгляду справи докази на підтвердження понесених судових витрат суду не надавалися, то додаткове рішення щодо розподілу цих судових витрат ухвалюватися не може і в задоволенні такої заяви має бути відмовлено.
Зазначає, що витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Із зазначених підстав просить скасувати додаткове рішення Косівського районного суду від 20 грудня 2021 року.
Відзив на дану апеляційну скаргу до суду не надходив.
В судове засідання апеляційного суду сторони не з`явилися.
Апелянт подала до суду клопотання про розгляд справи в її відсутності.
Представник відповідача повторно подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи.
З урахуванням положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив про розгляд справи за відсутності сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач ОСОБА_1 має авторське право на «Збірку творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки «Сучасний український значок», що підтверджується копією Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_5 від 29.12.2014 року, а також збірку фото та творів фотоживопису «Український Ренесанс», що підтверджується копією Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_7 від 17.12.2010 року (т. 1, а.с. 49, 50).
Відповідно до Висновку експерта №31-01 за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, складеного судовим експертом Петренком С.А. 12.04.2019 року, окремі складові частини збірки творів під назвою « Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки « Сучасний український значок » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно, а саме: значки Частини 1: « Прапорець малиново-чорний »; «Прапорець блакитно-жовтий»; значки Частини 2: « Прапор двоколірний з Тризубом »; « Прапор Патріотичний (УПА) двоколірний, з Тризубом » (2 Варіанти); « Анархія-А, рок-н-рольна »; « Анархія - за Н.І. Махно, Андріївський Череп на чорному тлі»; «Стилізований хвилястий прапор блакитного кольору із золотавим гребінцем «Тамгою»; «Великобританія»; «Вірменія»; «Грузія»; «ЄС»; «Ізраїль»; «Індія»; «Іспанія», «Італія»; «Казахстан»; «Канада»; «Китай»; «Нідерланди»; «Німеччина»; «Польща»; «Росія»; «США»; «Туреччина»; «Фінляндія»; «Чехія»; «Швеція»; « Японія »; Значок Частина 3: « Тризуб «золотий щит»; «Тризуб Реверсний синій на золотому щиті»; «Тризуб Лазуровий на золотому щиті »; «Тризуб золотий на Синьому Щиті, під оптичною лінзою за Г. Нарбутом »; Тризуб Синій Щит, малий під оптичною лінзою; Значок Частина 4: «Серце Українця» (2 варіанти); « Серце Патріота »; « Валентинка », «Російський триколор»; « Варіанти схематичного зображення сердець із малюнком вписаного жовтого серця на блакитному тлі » та значків (чотири варіанти); «Варіація, що поєднує тризуб за Г. Нарбутом та сердечко»; «Варіація, що поєднує тризуб за Г. Нарбутом (золотавий) та блакитне сердечко»; Варіація з сердечком, глибше вирізаним, жовто-блакитного кольору; Частина 5: Кулон, підвіска, сережки: блакитно-жовтий; Кулон, підвіска, сережки: синьо-золотий; Кулон «Малиново-чорний»; Кулон «Зірка Давида» 1 варіант»; Кулон «Зірка Давида» 2 варіант»; «07х22х2 мм довгаста фігура з отвором для кріплення (кулон, підвіска, сережки)»; Власна назва згідно каталогу реєстрації «Серце патріота»; твір під назвою «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних на грудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки «Сучасний український значок» є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 28-48, 139-180).
Встановлено також, що на платформах Інтернет-магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_25 » відповідач ОСОБА_2 опублікував та реалізовував товари під назвою «Значок флаг Украины», які, зокрема, придбала позивач (т. 1, а.с. 51-72).
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було надано суду жодних належних та допустимих доказів, що примірники товару, які були розміщені на зазначених Інтернет-ресурсах, а також придбані нею у відповідача, є такими, що порушують її авторське право, а наданий позивачем висновок експерта не констатує авторство ОСОБА_1 на прапор блакитно-жовтий та ідентичність частини Збірки «Прапорець блакитно-жовтий» використаному відповідачем зображенню.
Додаткове рішення мотивовано тим, що відповідачем доведені та обґрунтовані судові витрати, які складаються з витрат на професійну правничу допомогу у вищевказаному розмірі.
Апеляційний суд погоджується із такими висновками з огляду на наступне.
За положенням статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.
Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.
При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.
У постанові Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року в справі №628/1475/19 (провадження №61-7554св21) зазначено, що «правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення, невизнання або оспорювання її прав, свобод та інтересів, а тому суд повинен установити, чи були порушені або невизнані права, свободи чи інтереси особи, яка звернулася до суду за їх захистом, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або про відмову в їх задоволенні».
Частиною 1 статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Згідно з ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до положень ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Згідно ч. 1 ст. 424 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
За змістом ст. 435 та ч. 1 ст. 437 ЦК України, ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права»: первинним суб`єктом авторського права є автор твору; авторське право виникає з моменту створення твору.
Згідно зі статтею 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать, зокрема: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Згідно вимог ст. 441 ЦК України використання твору є його опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.
Згідно із ст. 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону.
Підставою для судового захисту відповідно до ст. 50 Закону України «Про авторське і суміжні права» є вчинення будь-якою особою дій, що порушують майнові права суб`єктів авторського права, визначені ст.ст. 15, 39, 40, 41 цього Закону, з урахуванням обмежень, передбачених ст. ст. 21-25, 42 і 43 Закону.
При порушенні особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема, подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій (стаття 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).
Згідно п.п. 12, 42 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 року №5 суду слід виходити з того, що майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом, умов: факту протиправної поведінки особи; шкоди, завданої суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв`язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди.
При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.
Системний аналіз вказаних положень законодавства дає підстави для висновку, що для покладення на особу відповідальності за порушення майнових прав суб`єкта авторського права встановленню підлягає факт неправомірного використання твору, який є результатом творчої праці автора.
Такі ж висновки містяться в постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі №359/11743/15-ц (провадження №61-3880св18).
Тобто, предметом доказування у цій справі є саме протиправне використання твору, авторське право на який належить позивачу.
Обґрунтовуючи вимоги позову та апеляційної скарги, позивач стверджувала, що нею зафіксовані факти недозволеного використання відповідачем примірників її авторських творів, що увійшли до вказаної вище Збірки - «прапорця блакитно-жовтого» шляхом опублікування повідомлень про виготовлення та пропозицій продажу в якості товару на трьох Інтернет-ресурсах, що призвело до порушення майнових та немайнових прав позивача. Відповідач, маючи у відритому доступі безперешкодний доступ до твору, знав про існування автора твору, або не міг не знати, але не зв`язався з правовласником чи його представником для узгодження питань стосовно умов використання об`єктів інтелектуальної власності. При цьому закріплення авторства позивача та її творчого внеску в створення творів містять, зокрема: масові публікації та дистрибуції від 2010 року; Свідоцтво авторське право НОМЕР_7 від 17.12.2010 року, Свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_5 від 29.12.2014 року; Експертний висновок судового експерта Петренка С.А. №31-01 від 12.04.2019 року.
Разом з тим позивачем не було надано суду жодних належних та допустимих доказів того, що примірники товару, які були розміщені на зазначених Інтернет-ресурсах, а також придбані нею у відповідача є такими, що порушують її авторське право.
В апеляційній скарзі апелянт зазначила, що 16.05.2021 року судовий експерт Петренко С.А. вичерпно відповів на запитання відповідача та суду щодо способів визначення плагіату та пояснив, що тотожність визначається за наявністю суттєвих рис запозиченого твору.
Однак матеріали справи не містять детального опису ні авторського твору позивача, ні опублікованого та замовленого нею в Інтернет-магазині відповідача значка. При цьому їх схожість не є такою, що має очевидний характер, а суду не притаманні функції експерта, тому суд не може встановлювати ідентичність значка на власний розсуд. Таким чином питання тотожності елементів оспорюваного значка із об`єктом авторського права позивача потребують спеціальних знань.
Схожі висновки містяться і в постановах Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі №359/11743/15-ц (провадження №61-3880св18), від 16 грудня 2020 року у справі №760/19169/15 (провадження №61-19706св18).
Що стосується посилань апелянта на те, що відповідачем не надано доказів відмінності між творами авторськими та використаними ним в його Інтернет-магазинах, а в рішенні суд не зазначив у чому полягає відмінність наданих примірників або їх суперечливість, то апеляційний суд зазначає наступне.
Так, за змістом п.п. 29, 38 постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» №12 від 17.10.2012 року з огляду на приписи щодо обов`язку доказування і подання доказів суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати, що позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача.
Вирішення питання про те, чи відбулося використання спірного твору шляхом його відтворення (повністю або частково) та чи мало місце створення похідного твору як самостійного об`єкта авторського права може потребувати спеціальних знань, а отже призначення судової експертизи.
Відповідно до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Таким чином саме позивач повинна була довести факт використання об`єктів її авторського права відповідачем. Однак, всупереч наведеним нормам процесуального законодавства остання не надала належних і допустимих доказів на підтвердження заявлених позовних вимог.
Під час розгляду справи в суду першої інстанції представник відповідача ОСОБА_2 подавав клопотання про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності для встановлення ідентичності значка, придбаного у відповідача, збірці позивача, яке було задоволене ухвалою суду від 11.12.2020 року (т. 1, а.с. 230-231, т. 2, а.с. 9-10). Однак позивач ОСОБА_1 заперечувала щодо призначення такої експертизи; за результатами розгляду її апеляційної скарги на дану ухвалу таку було скасовано постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 03.02.2021 року.
З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність ідентичності спірного твору об`єктам авторського права ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги правильності висновків місцевого суду також не спростовують та не дають підстав зміни чи скасування судового рішення по справі, а фактично зводяться до незгоди з таким рішенням.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення Косівського районного суду від 10 грудня 2021 року ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Щодо доводів апелянта про незаконність додаткового рішення Косівського районного суду від 20 грудня 2021 року, то апеляційний суд зазначає наступне.
Так, відповідно до частин 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч. 2 ст. 141 ЦПК України).
Частинами 1-6 ст. 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
У постанові Велика Палата Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі №826/1216/16, постанові Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №810/795/18 зазначено про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені в установленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Судом встановлено, що до закінчення судових дебатів заявив про стягнення з позивач на користь відповідача судових витрат на професій правничу допомогу у розмірі орієнтовно 12000 грн.
Також в матеріалах справи містяться подані представником позивача - адвокатом Марченком Р.М. у строк, визначений ч. 8 ст. 141 ЦПК України (15.12.2021 року), подано заяву про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу, до якої долучено копію Договору №10 про надання правової допомоги від 21.10.2020 року; копію Додаткової угоди №1 до Договору №10 про надання правової допомоги від 21.10.2020 року; розрахунок витрат суми гонорару за надану правову допомогу від 13.12.2021 року на суму 14000,00 грн.; Акт наданих послуг від 13.12.2021 року на суму 14000,00 грн.; копію Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (т. 3, а.с. 183-193).
В розрахунку витрат суми гонорару за надану правову допомогу від 13.12.2021 року, Акті наданих послуг від 13.12.2021 року викладено детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Таким чином, з урахуванням наведених норм права та матеріалів справи, рішення суду про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність підстав для стягнення заявленої суми витрат на правничу допомогу з позивача на користь відповідача.
При цьому судом першої інстанції вірно враховано висновки, викладені у подібних правовідносинах в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі №280/2635/20 про те, що відшкодуванню підлягають витрати незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною, чи тільки має бути сплачено, а також можливість подання доказів таких витрат у відповідності з ч. 8 ст. 141 ЦПК України, а тому доводи апелянта з даного приводу є необґрунтованими.
Такі ж висновки містяться і в постанові Верховного Суду від 03.10.2019 року у справі №922/445/19.
Аналогічний підхід застосовує і ЄСПЛ. Так, у Рішенні по справі «Бєлоусов проти України» (Заява № 4494/07) ЄСПЛ дійшов висновку, що витрати, які мають бути сплачені за договором адвокату, необхідно розглядати як фактично понесені: «115. Суд зазначає, що хоча заявник ще не сплатив адвокатський гонорар, він має сплатити його згідно із договірними зобов`язаннями. Як видно з матеріалів справи, п. Бущенко представляв заявника протягом провадження у Суді, отже, має право висувати вимоги щодо сплати гонорару згідно з договором. Відповідно Суд вважає витрати за цим гонораром «фактично понесеними» (див. вищезазначене рішення у справі «Савін проти України» (Savin V. Ukraine), n. 97)».
З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування додаткового рішення Косівського районного суду від 20 грудня 2021 року, а тому таке теж слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Косівського районного суду від 10 грудня 2021 року та на додаткове рішення Косівського районного суду від 20 грудня 2021 року залишити без задоволення.
Рішення Косівського районного суду від 10 грудня 2021 року та додаткове рішення Косівського районного суду від 20 грудня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуюча:                                                                О.О. Томин
Судді:                                                                        І.В. Бойчук
                                                                       О.В. Пнівчук

Повний текст постанови складено 19 квітня 2022 року.