ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року	Львів	Справа № 460/14323/21 пров. № А/857/7205/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Кушнерика М.П., Мікули О.І., 
з участю секретаря                                   Рибачука А.В.,
представника позивача                            Цимбалюк О.П.,
представника відповідача                        Калиновської А.Ю., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року  у справі  за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" про визнання протиправним та скасування висновку,-

суддя в 1-й інстанції – Недашківська К.М.,
час ухвалення рішення – 15.02.2022 року, 11:17 год.,
місце ухвалення рішення – м.Рівне,
дата складання повного тексту рішення – 28.03.2022 року,

                                                     в с т а н о в и в :

Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулася в суд з позовом  до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-000293-c, оприлюднений в системі Prozorro 30.09.2021 по закупівлі послуг: «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 45+000 км 50+000».
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовують тим, що Оскаржуваним висновком установлено порушення позивачем статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015, за якою він мав обов`язок відхилити тендерні пропозиції, проте таких дій не вчинив. Контролюючий орган вказує на невідповідність документів тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, а тому вимагає згідно оскаржуваного висновку розірвання укладеного договору з переможцем.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просить рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечила, просить рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року залишити без змін.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про час і місце апеляційного розгляду справи, і оскільки їхня явка в суді апеляційної інстанції не визнана обов`язковою, апеляційний розгляд справи проведено у їхній відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи,  перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
8 вересня 2021 року Державною аудиторською службою України опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (UA-М-2021-09-08-000076) на підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 08.09.2021 №301.
За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-000293-c» (далі Висновок) (а.с. 22), який містить таке:
I. Вступна частина
Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Служба автомобільних доріг у Рівненській області, 25894919, Україна, Рівне, вулиця Пушкіна, будинок 19;
Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником(у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 45+000 км 50+000, 210422000 UAH, 45233000-9, ДК021, 1, роб;
Інформація про оприлюднення: d4448b87106040c398d8d76541b0ff51, 2021-03-22;
Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою;
Підстава здійснення моніторингу: Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
Дата початку моніторингу: 8 вересня 2021;
ІІ. Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 28 вересня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), стану виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 11.05.2021 № 167 (зі змінами), рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель (далі Колегія АМКУ) від 28.04.2021 № 9431-р/пк-пз, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» (далі - ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво») та товариства з обмеженою відповідальністю «Автострада» (далі ТОВ «СУНП Автострада»), протокол про прийняття рішення щодо наміру укласти договір від 10.06.2021 б. н., повідомлення про намір укласти договір від 10.06.2021, договір про закупівлю робіт від 29.06.2021 № 32 (далі Договір), пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані 16.09.2021 через електронну систему закупівель. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався. За результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до частини третьої статті 22 Закону установив інші вимоги до учасників, зокрема у пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листи-згоди на обробку персональних даних складені відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції. Водночас учасник ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» у складі своєї тендерної пропозиції не надано листа-згоди на обробку персональних даних громадянина України ОСОБА_1 , які містяться у довіреності від 19.03.2018 серії НМТ № 347803, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та допустив її до оцінки. Також установлено, що відповідно до підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації Замовник для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції інформаційної довідки про наявність асфальтобетонного(их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з документальним підтвердженням, зокрема картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою №ОЗ-6), повинні містити усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» інвентарна картка обліку основних засобів на асфальтобетонний завод не містить короткої інформації щодо індивідуальних характеристик об`єкту (найменування конструктивних елементів та інших ознак, що характеризують об`єкт) як це передбачено за типовою формою №ОЗ-6, затвердженою наказом Мінстату України від 29.12.1995 № 352, чим не дотримано вимоги підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, та допустив її до аукціону. Згідно із пунктом 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозицій ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та ТОВ «СУНП Автострада» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, стану виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено;
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному Висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до частини третьої статті 22 Закону установив інші вимоги до учасників, зокрема у пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листи-згоди на обробку персональних даних складені відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції. Водночас учасник ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» у складі своєї тендерної пропозиції не надано листа-згоди на обробку персональних даних громадянина України ОСОБА_1 , які містяться у довіреності від 19.03.2018 серії НМТ № 347803, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та допустив її до оцінки.
Щодо констатації контролюючим органом такого порушення суд зазначає, що з метою дотримання норм та вимог Закону №922-VIII (зі змінами та доповненнями) Замовником вимагалося подання учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції «Листа-згоди на обробку персональних даних для забезпечення участі у процедурі відкритих торгів, цивільно-правових та господарських відносинах».
Дана вимога не порушує норми діючого законодавства України, зокрема норми Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 №2297-VI (зі змінами та доповненнями).
Згідно з частиною 3 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Так, з метою перевірки інформації, що надається учасником процедури закупівлі, щодо працівників учасника, Замовником встановлено подання «Листа згоди на обробку, персональних даних складені відповідно до вимог Закону №2297-VI від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції, для забезпечення участі у процедурі відкритих торгів, цивільно-правових та господарських відносинах».
Дана норма не суперечить Закону №2297-VI, а саме частиною 5 статті 6 встановлено «Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб`єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством».
Частиною 2 статті 7 Закону №2297-VI визначено умови застосування обробки персональних даних. На момент подачі тендерної пропозиції Учасником ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», ОСОБА_1 не є учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОСТРАДА», що підтверджується витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.05.2021.
Відповідно до пункту 1 розділу №3 Тендерної документації вказано, що Учасник повинен подати листи-згоду на обробку персональних даних складені відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції. У складі Пропозиції ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» міститься лист-роз`яснення від 16.08.2021 № 737/9/1, відповідно до якого ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», як Учасник закупівлі повідомляє про неможливість отримання листа-згоди на обробку персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» у ОСОБА_1 . Дана особа є колишнім єдиним учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «СП «АВТОСПРАДА», персональні дані якого містяться у Протоколі №04/04-18 від 04.04.2018 Загальних Зборів Учасників. На дату подачі тендерної пропозиції дана особа не мала відношення до діяльності підприємства, що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.04.2021. Даний документ подано у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що станом на дату подання документа та станом на дату розгляду тендерних пропозиції, особа, що зазначена у протоколі №04/04-18 від 04.04.2018 та, відповідно, довіреності від 19.03.2018 серії НМТ № 347803, не була особою учасника, а тому відповідно до умов тендерної документації, учасник не був зобов`язаний надавати лист-згоду на обробку персональних даних.
Отже, висновок посадових осіб Державної аудиторської служби України щодо невідповідності пропозиції учасника ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» тендерній документації є безпідставним.
Оскаржуваний Висновок містить також посилання на порушення: відповідно до підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації Замовник для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції інформаційної довідки про наявність асфальтобетонного(их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з документальним підтвердженням, зокрема картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою №ОЗ-6), повинні містити усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» інвентарна картка обліку основних засобів на асфальтобетонний завод не містить короткої інформації щодо індивідуальних характеристик об`єкту (найменування конструктивних елементів та інших ознак, що характеризують об`єкт) як це передбачено за типовою формою №ОЗ-6, затвердженою наказом Мінстату України від 29.12.1995 № 352, чим не дотримано вимоги підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, та допустив її до аукціону.
Щодо такого констатованого контролюючим органом порушення суд зазначає, що відповідно до діючого договору від 19.04.2021 №1904-01А, укладеного між ТОВ «ВВВ Монтаж» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», ТОВ «ВВВ Монтаж» взяв зобов`язання про безперебійне забезпечення ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» асфальтобетоном та/або щебенево-мастичною асфальтобетонною сумішшю (далі ЩМАС) для виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 45+000 км 50+000(UA-2021-03-22-000293-c), про що зазначено у документі «4.2 Гарантiйний лист поставка Н25 45-50 км», завантаженому у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво». В свою чергу ТОВ «ВВВ Монтаж» для забезпечення виробництва асфальтобетонна та/або ЩМАС, відповідно до договору від 11.01.2021 №1101-01О, укладеного з ТОВ «Гостомель-Промтранс», взято в оренду частину майнового комплексу, до складу якого входить асфальтобетонний завод (установка асфальтозмішувальна ДС-16837), про що зазначено у документі «4.42.2. дог_яринівка», завантаженому у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».
Таким чином, ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у повній мірі виконало вимоги підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку №2 тендерної документації, в частині надання у складі своєї тендерної пропозиції картки обліку основних засобів за типовою формою №ОЗ-6 власника асфальтобетонного заводу (ТОВ «Гостомель-Промтранс»), при цьому ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» не могло впливати на організацію ведення обліку основних засобів власника вище вказаного асфальтобетонного заводу. Не зазначення ТОВ «Гостомель-Промтранс» в інвентарній картці обліку основних засобів об`єкта «Установка асфальтозмішувальна ДС-16837» інформації про найменування заводу-виробника та індивідуальні характеристики об`єкта є відповідальністю власника такого об`єкта і не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», а отже висновок посадових осіб Державної аудиторської служби України щодо невідповідності пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» тендерній документації є необґрунтованим.
Суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному Висновку зазначено спосіб усунення означених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, зауваження, зазначені у Висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Колегія суддів зазначає, що у Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.
Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у Висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.
З огляду на такі обставини вірними є висновки суду першої інстанції, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний Висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога контролюючого органу про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не зачіпає бюджетні інтереси.
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду  -  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                      п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року у справі № 460/14323/21 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	М. П. Кушнерик 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 29 червня 2022 року.