13.06.22
22-ц/812/447/22

Єдиний унікальний номер судової справи: 490/9747/19
Номер провадження 22-ц/812/447/22 
Номер провадження 22-ц/812/473/22 Доповідач апеляційного суду Самчишина Н.В.

Постанова
Іменем України
13 червня 2022 року                        місто Миколаїв                Справа №490/9747/19
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого Самчишиної Н.В.,
суддів: Лисенка П.П., Локтіонової О.В.,
із секретарем судового засідання - Ковальським Є.В.,
за участі: позивача ОСОБА_1 , 
представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 ,
переглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами ОСОБА_1 рішення Центрального районного суду м. Миколаєва 01 листопада 2021 року, ухвалене під головуванням судді Черенкової Н.П., в приміщені цього ж суду, та ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2022 року про скасування заходів забезпечення позову, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Повного товариства «Ломбард «кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія», ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Сірякова Олена Вікторівна, про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири,

встановив:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом до Повного товариства «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена «південь» і компанія», ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Сірякова О.В., який обґрунтовувала наступним.
05 жовтня 2013 року між нею та Повним товариством «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена «південь» і компанія» було укладено договір позики № 5/Н, за яким позивач отримала у позику 168 000 грн. зі сплатою 5,00 відсотків за один календарний місяць від суми позики, що складає 8 400 грн. строком до 05 жовтня 2015 року. 
В цей же день, з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики, між товариством та позивачем було укладено Іпотечний договір, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 , що належала на праві власності ОСОБА_1 
09 січня 2019 року за нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу, укладеним між Повним товариством «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена «південь» і компанія» і ОСОБА_2 , на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя в іпотечному договорі, ОСОБА_2 придбав у власність вищезазначену квартиру.
Позивач вважала такі дії протиправними, а договір недійсним, оскільки вони не відповідають вимогам статей 35, 38 Закону України «Про іпотеку» зокрема, вказувала, що їй як іпотекодавцу не надходило повідомлень-вимог від іпотекодержателя про усунення порушення основного зобов`язання умов іпотечного договору та за 30 днів до укладення договору рішення про наміри звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку на підставі договору, відсутнє підтвердження отримання вказаного повідомлення та її відповідь; не надісланий звіт про розподіл коштів від продажу предмету іпотеки.
Нарахована сума заборгованості за договором позики становила 197 266,00 грн., тоді як вартість квартири, яка була предметом спірного договору - 795 006 грн., що значно перевищує розмір заборгованості. 
На думку позивача відсутність звіту і коштів від продажу іпотечної квартири свідчить про те, що розрахунок за спірним договором між відповідачами не здійснений.
Посилаючись на викладене та приписи статей 203, 215 ЦК України позивачка просила визнати недійсним договір купівлі-продажу, укладений 09 січня 2019 року, серія та номер 23, посвідчений та зареєстрований приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Сіряковою О.В. та стягнути судові витрати.
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2019 року за заявою ОСОБА_4 накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 до набрання судовим рішенням по справі законної сили.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2021 року відмовлено у задоволенні позову.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з його необґрунтованості.
13 січня 2022 року представник відповідача ОСОБА_5 - адвокат Власенко С.О. звернувся до місцевого суду із клопотанням про скасування заходів забезпечення позову, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову та набранням рішенням місцевого суду законної сили.
Ухвалою цього ж суду від 27 січня 2022 року за заявою ОСОБА_2 скасовані заходи забезпечення позову у вигляді арешту. 
Не погодившись з рішенням та ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційні скарги, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову, а також скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про скасування заходів забезпечення позову.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення суду мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував те, що оспорюваний договір купівлі-продажу було укладено у відповідності до вимог ст. 38 Закону України «Про іпотеку», на підставі п. 5.3 іпотечного договору та згідно рішення Центрального районного суду м. Миколаєва у справі №490/4755/17. Проте, було скасоване судове рішення у справі №490/4755/17, яким визначено іншу суму заборгованості за договором позики в розмірі 1 164 241 грн. 09 коп. та звернено стягнення на предмет іпотеки - спірне нерухоме майно. Крім того, суд першої інстанції взагалі не встановив обставин, які стосуються розрахунків сторін по оспорюваному договору купівлі-продажу, оскільки в матеріалах справи відсутні розрахункові документи на підтвердження сплати ОСОБА_2 на користь продавця узгодженої сторонами ціни продажу квартири в сумі 805 000 грн., що, на думку позивача, вказує на те, що у сторін був намір щодо заволодіння її квартирою без наміру погашення заборгованості за рахунок отриманих від продажу коштів, що не відповідає вимогам ст. 38 Закону України «Про іпотеку».
Апеляційна скарга ОСОБА_1 на ухвалу суду першої інстанції мотивована тим, що позивач не була належним чином повідомлена про дату та місце розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову та судове рішення постановлено передчасно, оскільки нею була подана апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції від 01 листопада 2021 року.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Власенко С.О. посилався на необґрунтованість доводів апеляційної скарги.
Правом подати відзиви на апеляційні скарги інші учасники справи не скористалися.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга на ухвалу суду підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Судом встановлено, що 05 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та Повним товариством «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена «південь» і компанія» укладено договір позики № 5/Н, за яким товариство надало позику у розмірі 168 000 грн. зі сплатою 5,00 відсотків за один календарний місяць від суми позики, що складає 8 400 грн. строком до 05 жовтня 2015 року. 
В цей же день з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики між цими ж сторонами було укладено Іпотечний договір, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 , що належала на праві власності ОСОБА_1 .
В договорі сторони визначили заставну вартість предмета іпотеки в розмірі 170 099 грн (пункт 1.3).
Згідно з пунктами 5.1, 5.3 договору іпотеки право звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель набуває якщо у момент настання терміну виконання зобов`язань за договором позики вони не будуть виконанні, а саме: при повному або частковому неповернення у встановлений договором позики термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлений договором позики строк сум відсотків, комісій, неустойки (пені, штрафних санкцій).
Іпотекодержатель у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки: на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, або шляхом набуття права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»; продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку». При цьому ціна продажу предмета іпотеки встановлюється шляхом проведення експертної оцінки. Витрати на проведення експертної оцінки покладається на іпотекодавця. Розподіл виручки від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюються відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав та вимог. Решта виручки повертається іпотекодавцю. Заборгованість іпотекодавця/позичальника по договору позики вважається погашеною в день отримання від покупця коштів за предмет іпотеки у повному обсязі.
Всі повідомлення, відповідно до п. 8.6 іпотечного договору, здійснюються у письмовій формі шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм.
12 лютого 2015 року ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» звернулось до Центрального районного суду м. Миколаєва з позовом до ОСОБА_1 , у якому просив в рахунок погашення заборгованості за договором позики № 5/Н від 05 жовтня 2013 року, яка становила 218 268,00 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом визнанням за ним права власності на квартиру АДРЕСА_1 .
27 липня 2015 року, ОСОБА_1 звернулась до суду із зустрічним позовом до ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» про визнання договору іпотеки недійсним на підставі вимог статей 203, 210-216 ЦК України.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 жовтня 2015 року ухвалено звернути стягнення на предмет іпотеки з визнанням за позивачем права власності на квартиру АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості за договором позики, що становить 218 268 грн. При цьому, ОСОБА_1 не оскаржувала розрахунок боргу та оціночну вартість предмету іпотеки.
Рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 27 травня 2016 року зазначене рішення суду першої інстанції в частині дострокового стягнення на предмет іпотеки скасовано та постановлено нове про відмову у задоволенні позовних вимог. В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Скасовуючи рішення місцевого суду, Апеляційний суд зазначив, що можливість виникнення права власності за рішенням суду ЦК України передбачає лише у статтях 335, 376 ЦК України. У всіх інших випадках, право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема правочинів. При цьому апеляційний суд встановив, що фактичний розмір заборгованості станом на 12 лютого 2015 року становить 197 266 грн.
Ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 грудня 2016 року рішення апеляційного суду Миколаївської області від 27 травня 2016 року залишено без змін.
Вказане підтверджується матеріалами цивільної справи за № 490/1389/15-ц.
31 травня 2017 року ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» звернувся з позовом до ОСОБА_1 , у якому просило в рахунок погашення заборгованості за договором позики від 05 жовтня 2013 року в сумі 1 164 841,09 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 , шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки з укладенням Повним товариством «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» від свого імені будь-якій особі покупцю за початковою ціною, визначеною на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності у порядку, передбаченому ст. 38 ЗУ « Про іпотеку» з наданням йому всіх прав продавця, в тому числі укладати договори купівлі-продажу (справа №490/4755/17).
Заочним рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2017 року позов задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості, яка становила 1 164 841,09 грн., звернено стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 із застосуванням процедури продажу, встановленої ст. 38 ЗУ «Про іпотеку», з початковою ціною предмета іпотеки для його подальшої реалізації в розмірі 797 390,00 грн. 
На виконання умов іпотечного договору, ОСОБА_1 направлено досудову вимогу в порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», а саме: про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, але на дату подання позову, вимога не виконана.
09 січня 2019 року між Повним товариством «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» в особі директора Врядник С.В. (продавець) та ОСОБА_2 (покупець), укладений договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , що був посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Сіряковою О.В. за реєстровим номером 23.
За змістом пункту 1.6 зазначеного договору, відповідно до статті 38 ЗУ «Про іпотеку» та у зв`язку з отриманням рішення від 01 листопада 2017 року (справа 490/4755/17), яке передбачає право Іпотекодержателя на продаж предмету іпотеки, продавець повідомив Іпотекодавця ОСОБА_1 про намір укласти договір купівлі-продажу квартири, про що свідчить Свідоцтво про передачу заяви ОСОБА_1 з вимогою сплатити заборгованість та з попередженням продажу предмету іпотеки, яке посвідчене приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Ягужинською К.Т. 20 листопада 2018 року, реєстровий номер 2729. ОСОБА_1 протягом строку, визначеного статтею 38 ЗУ «Про іпотеку» не скористалася переважним правом придбання предмету іпотеки.
За пунктом 2.1 цього ж договору, продаж квартири вчинено за 805 000 грн., які отримані повністю Продавцем від Покупця до підписання договору.
Згідно звіту про оцінку квартири, складеного та затвердженого 09 листопада 2018 року ФОП ОСОБА_6 (сертифікат ФДМУ суб`єкта оціночної діяльності № 12/8 від 12 січня 2018 року), оціночна (ринкова) вартість квартири складає 801 200 грн.
Із Свідоцтва від 20 листопада 2018 року, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Ягужинською К.Т. (реєстровий 2729), слідує, що приватним нотаріусом 17 вересня 2018 року заяву ПТ « Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія», від імені якого діяла директор ОСОБА_7 , передано ОСОБА_1 .
Заява містила вимогу щодо сплати заборгованості за Договором позики від 05 жовтня 2013 року у тридцятиденний строк з моменту отримання даної заяви, а також попередження щодо задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом продажу Предмету іпотеки від імені Іпотекодержателя у разі несплати заборгованості.
Заява була передана ТОВ «ІММ Експрес», доставлена адресату кур`єром 25 вересня 2018 року, але одержувач відмовилась отримати відправлення. Відповіді на заяву через визначеного приватним нотаріусом до 20 листопада 2018 року не надходило.
За оцінкою від 09 листопада 2018 року ОСОБА_6 , вартість квартири АДРЕСА_1 складає 801 200 грн.
Рішенням загальних зборів учасників ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» від 10 вересня 2018 року, що оформлене протоколом № 10/1 постановлено продати ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1 за 805 000 грн.
09 січня 2019 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності за номером 29806065 зареєстровано власність ОСОБА_2 на квартиру АДРЕСА_1 .
12 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 23 грудня 2020 року заочне рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2017 року (справа №490/4755/17) скасовано та постановлено нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена «південь» і компанія».
Скасовуючи рішення місцевого суду, апеляційний суд виходив з того, що сторони погодили іпотечне застереження, а саме визначили у договорі іпотеки обидва передбачені частиною третьою статті 36 Закону України «Про іпотеку» способи задоволення вимог іпотекодержателя; звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем в порядку встановленому ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» та звернення стягнення шляхом його продажу третій особі (п. 5.3).
ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» обрало неналежний спосіб захисту його прав як іпотекодержателя, а суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та безпідставно, встановивши, що сторони передбачили у договорі іпотеки застереження, згідно з яким позивач має можливість самостійно звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі, задовольнив вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені цього предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві на підставі статті 38 ЗУ « Про іпотеку».
Відповідно до частини першої статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною першою статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
Згідно з частиною першою статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Відповідно до частин першої, третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі невиконання або неналежного боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя.
Згідно зі статтею 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. 
Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Отже, за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Належним необхідно вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка наведена в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.
Належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення необхідно вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.
У разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.
Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
У частинах першій, другій, четвертій статті 36 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними.
Метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема він не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном.
Згідно з частиною п`ятою статті 38 Закону України «Про іпотеку» дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.
Відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку», якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.
Таким чином, у разі дотримання іпотекодержателем вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання невиконання вимог частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» щодо повідомлення іпотекодавця про конкретний спосіб задоволення вимог іпотекодаржателя шляхом укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві не має наслідком настання нікчемності такого правочину та не є підставою, за умови дотримання інших вимог закону щодо такого виду правочину, для визнання такого договору недійсним, однак може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю завданих збитків.
У разі направлення іпотекодержателем іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» з одночасним повідомленням про обраний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» (одним документом) необхідно виходити з пріоритету дотримання саме частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» (пункти 70, 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17, провадження № 14-711цс19).
Потрібно розрізняти вимоги статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо обов`язковості направлення вимоги іпотекодержателем боржнику та іпотекодавцю, якщо він відмінний від боржника, про усунення порушення зобов`язання та обов`язок іпотекодержателя повідомити боржника та іпотекодавця про спосіб звернення стягнення, встановлений частиною першою статті 38 Закону України «Про іпотеку», оскільки порушення першого свідчить, що іпотекодержатель не набув права на звернення стягнення в позасудовому порядку, відповідно, правочин щодо здійснення такого стягнення може бути визнано недійсним, а порушення другого - не має наслідком недійсність правочину про стягнення на предмет іпотеки, а може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю шкоди.
Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 квітня 2021 року у справі № 761/37287/16 (провадження № 61-9727св19).
Частиною першою статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її правильного вирішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на те, що під час вчинення дій з продажу іпотечного майна на підставі відповідного застереження в іпотечному договорі іпотекодержатель належним чином виконав встановлені Законом України «Про іпотеку» вимоги, зокрема набув права на звернення стягнення в позасудовому порядку, направив на адресу іпотекодавця/боржника письмову вимогу про усунення порушення від 17 вересня 2018 року, продаж предмета іпотеки - спірного нерухомого майна - здійснив на підставі звіту про оцінку майна від 09 листопада 2018 року.
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку згідно зі статтями 76-78, 81, 89 ЦПК України, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги про те, що в ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» були відсутні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, оскільки було скасоване заочне рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2017 року у справі №490/4755/17, яким звернено стягнення на предмет іпотеки - спірне нерухоме майно - слід розглядати як остаточний вибір іпотекодержателем способу задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, не заслуговують на увагу, оскільки скасування рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, не позбавляє іпотекодержателя права, навіть після його скасування, застосовувати позасудовий спосіб захисту своїх порушених прав шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що був предметом судового розгляду. Застосування позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості після ухвалення судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки (судового способу) не порушує принцип правової визначеності, а направлене на задоволення іпотекодержателем своїх вимог за рахунок предмета іпотеки способом, не забороненим законом. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що наявність заборгованості за договором позики позивач не заперечувала.
Аргументи апеляційної скарги про те, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не встановив розмір заборгованості та не врахував ціну продажу квартири, яка в чотири рази перевищує розмір боргу, не заслуговують на увагу, оскільки не встановлення цієї обставини, не має наслідком визнання недійсним правочину щодо предмета іпотеки, тому вказані обставини не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору купівлі-продажу спірної квартири від 09 січня 2019 року, укладеного на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі. На думку апеляційного суду, правовідносини сторін іпотечного договору щодо звіту про розподіл коштів та повернення на користь позивача решти виручки від продажу предмета іпотеки можуть бути вирішенні позивачем у іншій спосіб. Перевищення ціни продажу іпотечного майна порівняно із розміром заборгованості не свідчить про порушення іпотекодержателем приписів статті 38 Закону України «Про іпотеку» і не є підставою для визнання оспорюваного договору недійсним.
Більш того, як зазначалось вище за умовами п. 5.3 іпотечного договору заборгованість іпотекодавця/позичальника по договору позики вважається погашеною в день отримання від покупця коштів за предмет іпотеки у повному обсязі. Тому посилання позивача на те, що після продажу предмета іпотеки у позивача залишився борг є необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не встановив обставин, які стосуються розрахунків сторін по оспорюваному договору купівлі-продажу, оскільки в матеріалах справи відсутні розрахункові документи на підтвердження сплати ОСОБА_2 на користь продавця узгодженої сторонами ціни продажу квартири в сумі 805 000 грн., є безпідставними та спростовуються умовами п. 2.1 оспорюваного договору, за яким продаж квартири за домовленістю сторін вчинено за 805 000 грн., які отримані повністю продавцем від покупця до підписання цього договору.
Інші наведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки цим судом, який їх обґрунтовано спростував. 
Європейський Суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).
Обставини справи встановлені судом першої інстанції на підставі оцінки зібраних доказів, проведеної з дотриманням вимог процесуального закону. Тобто суд дотримався принципу оцінки доказів, згідно з яким суди на підставі всебічного, повного й об`єктивного розгляду справи аналізують і оцінюють докази як кожен окремо, так і в їх сукупності, у взаємозв`язку, в єдності і протиріччі, і ця оцінка повинна спрямовуватися на встановлення достовірності чи відсутності обставин, які обґрунтовують доводи і заперечення сторін.
Згідно зі статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскаржуване рішення суду відповідає вимогам закону й підстави для його скасування відсутні.
Предметом апеляційного перегляду також є ухвала суду першої інстанції про скасування заходів забезпечення позову.
Згідно з нормами статті 376 ЦПК України однією з підстав для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. 
За змістом статті 158 ЦПК України клопотання про скасування заходів забезпечення позову розглядається в судовому засіданні не пізніше п`яти днів з дня надходження його до суду.
З матеріалів справи вбачається, що судове засідання з розгляду клопотання представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Власенка С.О. про скасування заходів забезпечення позову призначено на 27 січня 2022 року. На судове засідання позивач не з`явилася. Дані про належне її повідомлення про розгляд справи матеріали справи не містять.
З огляду на наведене, оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав порушення процесуального права щодо належного повідомлення позивача про дату, час і місце засідання суду з ухваленням нового судового рішення.
Колегією суддів апеляційного суду встановлені наступні обставини.
13 січня 2022 року представник відповідача ОСОБА_5 - адвокат Власенко С.О. звернувся до місцевого суду із клопотанням про скасування заходів забезпечення позову, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову та набранням рішенням місцевого суду законної сили.
Відповідно до приписів частини дев`ятої статті 158 ЦПК України у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.
Оскільки суд першої інстанції ухвалив рішення, яким відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 , то заява ОСОБА_2 є обґрунтованою.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обставини судом першої інстанції встановлені правильно, але допущено порушення норм процесуального права щодо належного повідомлення про розгляд справи ОСОБА_1 , а тому оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення заяви ОСОБА_2 про скасування заходів забезпечення позову. 
Інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, вони не спростовують, а тому відхиляються апеляційним судом у зв`язку з їх необґрунтованістю.
Відповідно до положень статті 141 ЦПК України за результатами апеляційного перегляду судових рішень на користь ОСОБА_1 не підлягають компенсуванню судові витрати за подання та розгляд апеляційних скарг.
Керуючись статтями 374, 376, 382 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану на рішення суду, залишити без задоволення, а рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2021 року залишити без змін.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану на ухвалу суду, задовольнити частково.
Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Задовольнити заяву ОСОБА_2 про скасування заходів забезпечення позову у цивільній справі №490/9747/19 за позовом ОСОБА_1 до Повного товариства «Ломбард «кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія», ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Сірякова Олена Вікторівна, про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири.
Скасувати заходи забезпечення позову у вигляду арешту, що накладений ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2019 року у справі №490/9747/19 на квартиру АДРЕСА_1 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України, може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий                                                                Н. В. Самчишина

Судді:                                                                        П.П. Лисенко

О.В. Локтіонова

Повний текст постанови складено 14 червня 2022 року.