П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/25720/21	
Головуючий в 1 інстанції: Скупінська О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року у справі за позовом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У грудні 2021 року Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (далі – Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА) звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної аудиторської служби України (далі – Держаудитслужба України) в якому просив:
визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби України від 03.12.2021, складений за результатом моніторингу закупівлі «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи) ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-009406-b.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач зазначає про оголошення ним процедури закупівлі, а саме: відкритих торгів щодо предмету закупівлі «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія та про визнання переможцем цих торгів ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН».
Далі, як указує Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА, за результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужба України склала та оприлюднила висновок про порушення ним пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992 – VIII (далі – Закон №992 – VIII), оскільки довідка учасника торгів не містила інформацію про будівельні машини та механізми.
За таких обставин, за поясненнями позивача, Держаудитслужба України вимагає від нього здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.
Аргументами протиправності оскаржуваного висновку Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА вказує неправдивість викладених в ньому фактів, адже ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для дотримання виконання робіт з урахуванням та додержанням усіх технологій виконання робіт по предмету закупівлі.
Резюмуючи викладене позивач наголошує, що документ, який є предметом оскарження, не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (в письмовому провадженні), позов задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував висновок Держаудитслужби України від 03.12.2021, складений за результатом моніторингу закупівлі «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи)  ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-009406-b.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив із таких обставин справи.
Так, суд першої інстанції встановив, що Учасник процедури закупівлі, в особі ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», виконуючи вимогу Замовника, в особі Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА, надало у складі тендерних пропозицій Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20.10.2021 № 1020/-2, де була відсутня інформація про наявність в нього агрегату фарбувального високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачі пересувні, місткість 150 л (працює від пересувної електростанції).
Водночас суд встановив, що інформація про наявність такого обладнання була викладена ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» в складі тендерної пропозиції у «Підсумкової відомості ресурсів».
Суд, проаналізувавши документи надані Учасником публічних закупівель ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄРДИЗАЙН» встановив, що останній дотримався вимог Додатку 2 до тендерної документації та у складі тендерної пропозиції надав всі необхідні документи на її виконання та підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону.
Розглядаючи вимогу Держаудитслужба України щодо усунення виявлених порушень, шляхом зобов`язання розірвати укладений договір, суд першої інстанції зазначив, що це є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.
Проаналізувавши статтю 10Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939- ХІІ (далі – Закон №2939- ХІІ) суд зробив висновок, що ані даним Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
З огляду на практику ЄСПЛ, суд заявив, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», адже суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів – сторін договору.
Також, для вирішення даного спору, суд використав позицію Верховного Суду, що викладена в постановах від 15.06.2021 у справі №922/2987/20, від 30.11.2021 по справі №420/5590/19 про те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону №992–VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 даного Закону, оскільки це нівелює принципи та його основні положення. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, Держаудитслужба України, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляція Держаудитслужби України складається з таких доводів.

Так, скаржник не погоджується з рішенням суду першої інстанції про відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» вимогам тендерної документації та про відсутність порушення Замовником вимог Закону №992–VIII, мотивуючи тим, що Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію якщо Учасник процедури  не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, зокрема щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Є, на думку скаржника, необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що виявлене Держаудитслужбою порушення законодавства у сфері закупівель є формальним, позаяк невідповідність Учасника кваліфікаційним критеріям є обов`язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про відсутність у Держаудитслужби України права вимагати розірвання укладених договорів, остання зазначила про наявність у неї повноважень зазначати у висновку про обов`язок Замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, дані повноваження не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень, а тому конкретний захід, як зауважує скаржник, він визначає самостійно.

Останнім доводом скаржника є необґрунтоване, на його думку, стягнення з нього судових витрат, у вигляді судового збору, адже законодавством не передбачено стягнення з відповідача на користь позивача, який є суб`єктом владних повноважень, такого роду витрат.

Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА не скористався правом подання відзиву на апеляцію.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА 05.10.2021 оголосив процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-05-009406-b, ідентифікатор закупівлі UA- 2021 -10-05-009406-b) та оприлюднив тендерну документацію.
Зокрема:
Перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
Перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
Технічна специфікація (технічне завдання);
Тендерна форма «Пропозиція»;
Проект договору про закупівлю послуг.

25.10.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів - ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН».
Назва предмета закупівля: «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи)» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).
Місце надання послуг: вул. Буніна, 15, м. Одеса, Одеська область, 65026, Україна.
Ціна тендерної пропозиції: 53 800 087,99 UAH з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг - до 01.10.2022.
08.11.2021 між Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства ОДА та ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» укладено Договір №50 про закупівлю робіт по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи).
Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 та на підставі наказу Держаудитслужби від 10.11.2021 №384, здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-05-009406-b (Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи), 58399858.8 UАН, 45453000-7, ДК021, 1, роботи) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 №1092, який оприлюднила в електронній системі закупівель 03.12.2021.
Як зазначено в оскаржуваному висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства ОДА (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 05.10.2021 № 0510/м, тендерну пропозицію ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР ДИЗАЙН», протокол розкриття тендерних пропозицій від 25.10.2021 №2510-1/м, повідомлення про намір укласти договір від 25.10.2021, договір №50 від 08.11.2021, пояснення Замовника, отримані 12.11.2021 через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до Розділу 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, Замовник установив вимогу щодо надання учасниками, у складі тендерних пропозицій, Довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази. Ця Довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, передбачені кошторисом учасника («Підсумкова відомість ресурсів» розділ ІІ «Будівельні машини і механізми»).
До переліку техніки включаються машини та механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт у повному обсязі.
Обов`язкова наявність:
- установки бурові ударно-канатного буріння для буріння свердловин під палі глибиною до 20 м, діаметр до 1200 мм;
- віброзаглиблювачі низькочастотні для заглиблювання паль-оболонок;
- крани на гусеничному ходу,16 т;
- крани на автомобільному ходу, 10 т;
- вишки телескопічні [на автомобілі];
- агрегати зварювальні пересувні, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А;
- компресори пересувні продуктивність 2,2 м3/хв.
Примітка: у разі якщо учасники під час формування тендерної пропозиції, планують замінити машино-механізми на інші, які виконують аналогічні функції, або роботи, що визначені в технічній специфікації можуть бути виконані без застосування вказаних механізмів, то вони зобов`язані відобразити таку заміну шляхом подання у  складі тендерної пропозиції розрахунок вартості експлуатації одної маш/год машин та пояснення щодо невикористання вказаних механізмів у своїй пропозиції.
Інформація про автомобільну техніку (на автомобільному ходу) підтверджується документально, а саме:
- у разі, якщо автомобільна техніка (будівельні машини та механізми) власна, то на підтвердження подаються копії технічних паспортів на автомобільну техніку (на автомобільному ходу);
- у разі, якщо автомобільна техніка (будівельні машини та механізми) (на автомобільному ходу) орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо). Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції або ж повинен бути представлений протокол намірів про продовження терміну дії договору.
Учасник повинен підтвердити наявність власного, або орендованого риштування. У випадку, якщо риштування власне, надається сертифікат (технічний паспорт) на риштування та витяг з оборотно-сальдової відомості, або копія оборотно- сальдової відомості, що підтвердить наявність риштування на балансі учасника. У випадку, якщо риштування орендоване (надаються послуги риштування), надається копія чинного договору оренди (надання послуг), який діє протягом строку виконання робіт за цим договором та сертифікат (технічний паспорт).
Учасник обов`язково має підтвердити наявність приміщення для складування та зберігання демонтованого декору, для підтвердження якого надаються документи, які підтверджують право власності та/або користування даним приміщень.
У разі, якщо Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не буде відповідати кошторисним розрахункам Учасника, така тендерна пропозиція буде відхилена.»
Учасник, в особі, ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» у складі тендерної пропозиції за номером закупівлі UA-2021-10-05-009406-b надав такі документи:
- «Підсумкову відомість ресурсів» по ремонтно-реставраційним роботам на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія» за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 15, де в пунктах 11, 14, 17, 25 розділу ІІ «Будівельні машини і механізми» зазначив, що  для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; віброущільнювач (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачі пересувні, місткість 150 л (працює від пересувної електростанції);
- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20.10.2021 №1020/2;
- договір оренди техніки (з екіпажем) від 14.09.2021 №14/09-21;
- договір оренди транспортного засобу від 19.03.2020 №19-03/20-8;
- свідоцтво про реєстрацію машини кран самохідний TADANO GR-450-1- 00101;
- договір про надання послуг від 01.10.2021 №01-10/21/15М;
- договір оренди транспортного засобу від 28.09.2019 №1339;
- договір оренди обладнання від 11.10.2021 №11/10-21 /22plus;
- паспорт та інструкція на інвертор-випрямляч зварювальний ПАТОН;
- договір оренди від 19.10.2021 №18193-5/21;
- договір оренди від 29.05.2018 №418;
- договір оренди нежитлового приміщення від 03.12.2020 №2021-01-10;
- договір оренди нежитлового приміщення від 19.03.2021 №190321;
- довідку про залучення аналогічної техніки віл 21.10.2021 №21/10 21-2.

Проте, ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», надаючи в складі тендерної пропозиції Довідку №1020/-2 від 20.10.2021 про наявність обладнання та матеріально – технічної бази, в розділі І «будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування» не зазначило інформацію про наявність агрегату фарбувального високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачів пересувних, місткістю 150 л (працює від пересувної електростанції).
14.12.2021 №14/12/21-1 ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» направила Замовнику листа про наявність у нього на балансі пересувних електростанцій, розчинозмішувачів та фарборозпилювачів.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» оскаржуваного висновку, зокрема, вказано, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №992 – VIII.
У розділі «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» Держаудитслужба України наголосила про обов`язок Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.
Частиною 1 статті 8 Закону №992–VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частина 7 статті 8 Закону № 922-VIII унормовує, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідаючи на перший довід апеляції про необґрунтованість висновків суду першої інстанції про відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» вимогам тендерної документації та про відсутність з боку Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА порушень вимог Закону №2939-ХІІ, колегія суддів зазначає таке.

Пункти 25, 27, 31, 32 частини1 статті 1 Закону №992 – VIII надають наступні визначення.
Так, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;
роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; 
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. 
Згідно з частиною 1 та 2 статті 16 Закону №992 – VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, ) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №992 – VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що статтею 16 Закону № 922-VIII встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв, такий кваліфікаційний критерій як - невідповідність інформації, зазначеної у Підсумкових відомостях ресурсів та зазначеної у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій – відсутній.
Також і аналіз змісту пункту 1 частини 1 статті 31 наведеного Закону №922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях ресурсів) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Таким чином, із наведеного аналізу норм чинного законодавства, можна дійти висновку, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону № 922-VIII, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.
Отже, є підстави погодитися з доводом суду першої інстанції, що ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для виконання ремонтно-реставраційних робіт на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15», надавши «Підсумкову відомість ресурсів по ремонтно – реставраційним роботам» та довідку №1020/2 від 20.10.2021 та довідку від 21.10.2021 №21/10/21-2.
До того ж, слушно зауважити, що Держаудитслужба України не заперечує наявність в Учасника тендерних пропозицій, в особі, ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», обладнання та матеріально – технічної бази для виконання ремонтно-реставраційних робіт, головною претензією є незазначення таких відомостей у відповідній Довідці, що була передбачена тендерною документацією.

Верховний Суд, розглядаючи подібні правовідносини та вирішуючи питання чи є дана обставина підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції, в постанові від 28.04.2022 у справі №160/16713/20, зазначив про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуг та про відсутність порушень будь-чиїх прав, свобод та інтересів, що, на думку суду касаційної інстанції, свідчить про дотримання принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.

Розглядаючи довід скаржника про наявність у нього повноважень зазначати у висновку обов`язок Замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у тому числі шляхом припинення зобов`язань за договором із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, колегія суддів встановила таке.
Є обґрунтованою позиція суду першої інстанції, яка побудована на позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 15.06.2021 у справі №922/2987/20, що право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Отже, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції Замовника вимогам тендерної документації та вимогам Закону №992–VIII, неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 даного Закону, оскільки це нівелює його законодавчі принципи та основні положення.

Також, варто зауважити, що запропонований Держаудитслужбою спосіб усунення виявленого порушення позбавлений сенсу, оскільки договір на закупівлю підрядних робіт укладений, 08.11.2021, Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА та ТОВ «Компанія «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» виконаний, що підтверджується платіжним дорученням №1 від 23.12.2021; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №1 за грудень 20021 року (примірка форма КБ-3); актом №1 від 23.12.2021 приймання виконаних робіт (примірна форма №КБ-2в).
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.
У практиці Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), наприклад в рішеннях у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», «Щокін проти України», «Сєрков проти України», «Колишній король Греції та інші проти Греції» напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. 
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючого суб`єкта - сторони договору.

Вирішуючи питання обґрунтованості розподілу судом першої інстанції судових витрат, а саме: стягнення з Держаудитслужби України на користь Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА, сплаченого судового збору, колегія суддів дійшла таких висновків.

Частина 2 статті 319 КАС України встановлює, що при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Такі обмеження у можливостях суб`єктів владних повноважень свідчать про загальну спрямованість адміністративного судочинства на захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у спірних відносинах із владою.
Подібна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №666/754/16-а, від 24.11.2020 у справі №640/9636/20, від 24.06.2021 у справі №640/27951/20.
З огляду на те, що в ході судового розгляду справи позивачем витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз не здійснювалось, сплачені суми судового збору позивачу як суб`єкту владних повноважень компенсації не підлягають.
Отже, суд першої інстанції помилково стягнув за рахунок бюджетних асигнувань з Держаудитслужби України на користь Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської ОДА судовий збір в сумі 2  270 грн.

За приписами статті 317 КАС України підставами для скасування рішення суду першої інстанції в частині є, зокрема, порушення норм процесуального права, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат.

За результатами апеляційного перегляду розподіл судових витрат не здійснюється.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цьогоКодексупозбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року у справі за позовом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі – скасувати в частині розподілу судових витрат.
Ухвалити в цій частині нове рішення про відсутність підстав для компенсації Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації сплаченої, як суб`єктом владних повноважень, суми судового збору в сумі 2  270 грн.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року –залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 О. А. Шевчук

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 23.06.2022.