УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/2725/21 Головуючий у 1-й інст. Лєдньов Д. М. 
Категорія 76 Доповідач Микитюк О. Ю. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Микитюк О. Ю.                 суддів Галацевич О.М. 
Григорусь Н.Й. 
при секретарі Бірюченко Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі справу №295/2725/21
за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» про визнання незаконним наказу про звільнення, його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 01 грудня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Лєдньова Д.М. у м.Житомирі,
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на додаткове рішення Богунського районного суду м.Житомира від 14 грудня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Лєдньова Д.М. у м.Житомирі,
                                        
встановив:

27 лютого 2021 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу № 289-к/тр від 27.01.2021 про звільнення його з роботи за прогул, поновлення на роботі на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 28.01.2021, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди в розмірі 17160грн. В обґрунтування позову зазначив, що вважає звільнення незаконним, оскільки його вина в прогулі відсутня, вини у вчиненні проступку. 02.01.2021 автотранспорт, який здійснював підвоз працівників, не прибув на зупинку, усім працівникам нічної зміни було запропоновано подати заяви про відпустки в рахунок щорічної відпустки. Первинна профспілкова організація «Вільних людей», яка діє на підприємстві, і членом виборного органу якої він є, не давала згоду на його звільнення. 
Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 01 грудня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
Додатковим рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 14 грудня 2021 року стягнуто з позивача на користь відповідача 2000 грн. витрат на правничу допомогу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. Апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що суд не встановив, в чому конкретно полягало порушення трудової дисципліни, яке призвело до звільнення, не враховано тяжкість вчиненого проступку, надав перевагу наданим відповідачем доказам. Службове розслідування по встановленню причин невиходу на роботу не проводилось, вина у вчиненні дисциплінарного проступку не доведена, підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності відсутні. Суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_2 , який підтвердив факт незабезпечення роботою працівників нічної зміни 02.01.2021, відміну транспорту для підвозу. Звільнення проведено без згоди профспілкової організації «Вільних людей», порушення встановлені Управлінням Держпраці у Житомирській області. 
У відзиві ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишити рішення без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість.
В апеляційній скарзі на додаткове рішення ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» просить скасувати його і ухвалити нове додаткове рішення про стягнення з ОСОБА_1 , на користь товариства витрати на правничу допомогу в розмірі 49500грн. Апелянт посилається на порушення норм процесуального права. Зазначає, що суд першої інстанції помилково вважав справу нескладною і не врахував детальний опис робіт адвоката на обсяг понесених відповідачем витрат.
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» підлягають частковому задоволенню.
Встановлено, що з 30.01.2017 ОСОБА_1 працював у відповідача на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу лінії SCHEIDER зміни А. 
Наказом №289-к/тр від 27.01.2021 позивача звільнено з 28.01.2021 за прогул 02.01.2021 без поважних причин згідно з п.4 статі 40 КЗпП України, на підставі доповідної записки майстра виробничої дільниці виробничого відділу Журавльова С.В. від 04.01.2021.
Як передбачено п.4 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. 
Відповідно до частини 3 ст.149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Суд першої інстанції не дотримався правил оцінки доказів, визначених у ст.89 ЦПК України і відмовив у задоволенні позову, виходячи з недоведеності позивачем поважності причин неприбуття на роботу 02.02.2021.
Проте, недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових дисциплінарного проступку виключає його наявність. Складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. 
Відповідач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того що виробничий відділ фактично працював у третю зміну 02.01.2022, виконував виробничі завдання і що працівники третьої зміни були забезпечені підвозом, який запроваджений на підприємстві, до місця роботи. Висновок суду першої інстанції про вчинення позивачем прогулу, наявність його вини у прогулі не відповідають обставинам справи.
При звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. 
Норма статті 252 КЗпП України встановлює необхідність отримання попередньої згоди не лише виборного органу, а й вищого виборного органу професійної спілки для членів виборного профспілкового органу і застосовується у взаємозв`язку зі статтею 43 КЗпП України, якою передбачені випадки отримання попередньої згоди виборного профспілкового органу при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Первинна профспілкова організація «Вільних людей» включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб 21 липня 2020 року. 31 серпня 2020 року Первинна профспілкова організація «Вільних людей» повідомила дирекцію ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» про своє створення і надала список працівників, які є її членами.
У рішенні Конституційного Суду України від 29 жовтня 1998 року № 14-рп/98 (справа № 1-31/98) зазначено, що поняттям «професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації», яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 КЗпП України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди. Професійні спілки, які діють на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом. Питання надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, в організації, членом якої є працівник.
Відповідно до статті 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Рішення Конституційного Суду України від 18 жовтня 2000 року №11-рп/2000 профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленого статусу. Про належність до певної профспілки організації, які діють на підставі статуту цієї профспілки, надсилають легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об`єднань громадян. Первинні профспілкові організації також письмово повідомляють про це роботодавця.
Отже, Первинна профспілкова організація «Вільних людей» легалізована у встановленому законом порядку шляхом повідомлення ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на відповідність заявленого статусу.
Ці обставини встановлені Верховним Судом в постанові від 19.01.2022 у справі №295/11925/20, відповідачем у якій є ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» і не підлягають доказуванню (ч.5 ст.81 ЦПК України). 
З протоколу №1 установчих зборів Первинної профспілкової організації «Вільних людей» від 24 червня 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 обраний членом профспілкового комітету.
Суд першої інстанції не запитав згоду виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей» та вищого виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей» - Федерації професійних спілок Житомирської області на звільнення ОСОБА_1 .
На виконання ухвали Житомирського апеляційного суду від 22.02.2022 від Первинної профспілкової організації «Вільних людей» надійшов протокол №15 засідання виборного органу від 17.05.2022, а від Федерації професійних спілок Житомирської області - постанова Президії №П-8 від 12.07.2022, якими не надана згода на звільнення члена профспілкового комітету Первинної профспілкової організації «Вільних людей» ОСОБА_1 . Рішення та постанова містять їх обґрунтування.
Оскільки відповідач не довів наявності прогулу з вини позивача, відповідні профспілкові організація не дали згоду на звільнення ОСОБА_1 і їх рішення обґрунтовані, звільнення є незаконним, а трудові права позивача підлягають відновленню. 
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995. Середньоденна заробітна плата позивача, обчислена згідно положень даного порядку на підставі довідки про доходи і становить 840грн.94коп. Вимушений прогул триває з 29.01.2021 по 01.08.2022 - 384 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу дорівнює 322920грн.96 коп.
Відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя (ст.237-1 КЗпП України).
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Внаслідок незаконного звільнення позивача мали місце негативні зміни у його життєвих і виробничих стосунках, він був позбавлений заробітку, він був вимушений докладати зусиль для відновлення своїх трудових прав, тому вимога про відшкодування моральної шкоди є обґрунтованою. З урахуванням характеру та обсягу моральних страждань, їх тривалості, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості апеляційний суд визначає грошовий еквівалент моральної шкоди в розмірі 3000грн.
За таких обставин рішення та додаткове рішення належить скасувати і ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.
       Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381 - 384, 389-391 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» задовольнити частково. Скасувати рішення Богунського районного суду м. Житомира від 01 грудня 2021 року та додаткове рішення Богунського районного суду м. Житомира від 14 грудня 2021 року і ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати незаконним та скасувати наказ №289-к/тр від 27.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 28.01.2021.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 322920грн.96коп., який обчислений без урахування податків та інших обов`язкових платежів, та 3000грн. на відшкодування моральної шкоди.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2262грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуюча:                                Судді: