ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/20668/21                                                                Суддя (судді) першої інстанції: Літвінова А.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 серпня 2022 року                                                                                        м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
           головуючого судді:	 	Беспалова О. О.	
           суддів:	 	Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.	
           за участю секретаря:	 	Рожок В. В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 02.12.2021) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Епіцентр К" до Головного управління Державної податкової служби у Київській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕПІЦЕНТР К" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у Київській області, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 18.12.2020 №7683/0901.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року позов задоволено. 
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що проведеною фактичною перевіркою встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги статті 11 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, плодового і коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" із змінами та доповненнями, пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України.
Апелянт зазначає, що виявлені 9 пачок тютюнових виробів Marvel Sweet cherry, виробництва ТзОВ «Марвел Інтернешнл Тобакко Груп»1 марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі, що не відповідає вимогам пункту 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251.
До Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача навідзив на апеляційну скаргу відповідно до змісту якого позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено. 
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Головним управлінням ДПС у Київській області проведено фактичну перевірку щодо дотримання вимог Податкового кодексу України, Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" постанови Кабінету Міністрів України  від 27.12.2010 №1251 "Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів" постанови Кабінету Міністрів від 30.10.2008 №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв" та інших нормативно-правових актів, за результатами якої складено акт фактичної перевірки від 25.11.2020 №2609/10-36-09-00-10/32490244 (надалі- акт перевірки).
Проведеною перевіркою встановлено допущення позивачем порушень статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", пункту 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 №1251 та пункту 226.9 статті 226 Податкового Кодексу України.
На підставі акту перевірки Головним управлінням ДПС у Київській області прийнято податкове повідомлення-рішення від 18.12.2020 №7683/0901, яким до товариства з обмеженою відповідальністю "Епіцентр К" застосовано штраф у розмірі 17   000,00 грн.
Не погодившись з вказаними податковим повідомленням-рішенням позивачем оскаржено спірне рішення податкового органу до Державної податкової служби України.
За результатами розгляду скарги, рішенням ДПС від 29.06.2021 №14510/6/990006030206 залишено без змін податкове повідомлення-рішення від 18.12.2020 №7683/0901, а скаргу - без задоволення.
Не погоджуючись із даними податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платники податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодексом України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Згідно з пункту 1.1 статті 1 Податкового кодексу України, відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України.
Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно з пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до приписів статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10 статті 80 Податкового кодексу України).
Приписами пункту 86.1 Податкового кодексу України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, підставою для винесення спірного податкового повідомлення-рішення стало встановлення проведеною перевіркою факту зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги статті 11 Закону України від 19.12.1995 №481 95- ВР "Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" із змінами та доповненнями, пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України.
Нормативно-правовим актом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України, є Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
У розумінні статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином: на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу.
На кожній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується: найменування суб`єкта господарювання-виробника або тютюнової компанії; загальна та власна назви; наявність фільтруючого мундштука; кількість одиниць у пачці, коробці чи в сувенірній коробці; відомості щодо вмісту смоли та нікотину в диму однієї сигарети (щодо сигарет), які наносяться на зовнішню поверхню однієї меншої сторони упаковки тютюнових виробів і займають не менше 15 відсотків площі цієї сторони; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті; штриховий код.
На упаковці (за виключенням прозорих обгорток), в якій вироби знаходяться в пачках або загальна та власна назви виробу; кількість одиниць продукції в упаковці; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті; штриховий код.
На транспортній тарі вказується: загальна та власна назви виробу; найменування суб`єкта господарювання-виробника та його місцезнаходження; кількість одиниць продукції в упаковці; дата виготовлення.
Знаки для товарів і послуг на тютюнових виробах виконуються мовою та у вигляді зареєстрованого оригіналу або зображення, наведеного в прийнятій на розгляд заявці на реєстрацію знака для товарів і послуг.
Продукція, призначена для експорту, маркується згідно з умовами відповідної угоди на експорт.
Відповідно до частини четвертої статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
У разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.
Марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до пункту 226.1 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 ПК України).
Пунктом 226.3 статті 226 ПК України встановлено, що виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Також, згідно із пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 (далі - Положення №1251), маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:
- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;
- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);
- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;
- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (пункт 21 Положення №1251).
На тютюнові вироби марки наклеюються:
на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання;
на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку (п. 23 Положення №1251).
Відповідно до частини другої статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень. 
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, під час даної фактичної перевірки виявлено тютюнові вироби виробництва товариства з обмеженою відповідальністю "МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП", а саме: MARVEL SWEET CHERRY, що марковані марками акцизного податку, що призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ) у помаранчевій кольоровій гамі.
Апелянт як і вирішенні спору в суді першої інстанції вказує, що взірці даних тютюнових виробів, які описані в акті вже було скеровано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України для проведення експертного дослідження показників та характеристик з метою ідентифікації відповідності даної продукції за кодом УКТЗЕД.
Відповідно до висновку КНДІСЕ від 15.07.2020 №16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34, описані в акті тютюнові вироби за фізичними показниками маси одного виробу без фільтру чи мундштука та однієї третини зовнішньої окружності по периметру не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються у товарній підкатегорії сигари, сигари з відрізними кінцями, сигарили з вмістом тютюну, оскільки не задовольняють умови передбачені додатковими поясненнями до товарної категорії 2402100000 українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності.
З огляду на викладене апелянт вважає, що усі тютюнові вироби, описані в акті та марковані марками акцизного податку "ТВ ІНШІ" у помаранчеві кольоровій гамі не відповідають товарній категорії сигарили, а є звичайними сигаретами з фільтром, повинні маркуватись марками акцизного податку "ТВ ЗФ" у зеленій помаранчевій гамі, що є порушенням статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. №1251.
Поряд із цим, як вірно зауважено судом першої інстанції, висновок КНДІСЕ №16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34 на який посилається податковий орган, датовано 15.07.2020, в той час як фактична перевірка проводилась з 20.11.2020 по 24.11.2020. 
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що при проведенні фактичної перевірки, висновки якої слугували для винесення спірного податкового повідомлення-рішення, контролюючим органом тютюнові вироби, не вилучались, не направлялись на експертизу та не розпаковувались, тобто ніяким чином не досліджувались.  
Згідно із статтею 10 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", - тютюнові вироби підлягають підтвердженню відповідності в законодавчо регульованій сфері шляхом сертифікації.
В матеріалах справи наявний висновок експертного дослідження (наданий позивачем) за результатами проведення комплексного біологічного, товарознавчого та трасологічного дослідження від 28.10.2020 №25584/20-34/25585/20-33/25586/20-53/2684826859/20-34/2699027001/20-33/2700227013/20-53, виконаний КНДІСЕ, у якому, зокрема, вказано про те, що тютюнові вироби (LS VANILLA, LS CHARRY, LS ORIGINAL, SRTONG ROYAL 5, SRTONG ROYAL 25, SRTONG ROYAL COMPACT 25, SRTONG ROYAL 20, SRTONG АРМІЙСЬКІ, MARVEL SWEET CHERRY, MARVEL SWEET VANILLA, MARVEL SWEET CHOCOLATE, MARVEL SWEET VANILLA, MARVEL SWEET CHERRY ) відносяться до тонких сигар - сигарил та згідно з УКТ ЗЕД розглядаються у товарній позиції "сигари, сигари з відрізаними кінцями, сигарили та сигарети, цигарки, з тютюном або його замінниками", товарній підпозиції/категорії/підкатегорії "сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну", вони відносяться до товарної категорії УКТ ЗЕД 2402100000, тютюнові вироби виготовлені промисловим способом на обладнанні для виробництва тютюнових виробів.
Окрім того, в матеріалах справи міститься висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи №12.2- 18-1/6596 від 30.07.2020 відповідно до  якого тютюнові вироби MARVEL SWEET CHERRY є сигарилами виготовленими з натурального ферментованого тютюнового листа та фільтруючого мундштука відповідно до ТУ У 12.0-36929539-003:2014 "Сигарили і сигари. Технічні умови", вказані сигарили відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України та дані сигарили можуть бути використані в заявленій сфері застосування, а саме - споживання населенням, оптова і роздрібна торгівля.
Відповідно до сертифікату відповідності зареєстрованого в реєстрі органу з оцінки відповідності за №UA1.049.0176-19, до 29.12.2020 року (чинний на момент проведення даної фактичної перевірки), - тютюнові вироби марки MARVEL SWEET CHERRY є сигарилами.
Згідно із Наказом Державної митної служби України №225 від 11.12.2012 року "Про введення в дію методичних рекомендації" в пункті 1.3.2.6 визначено те, що сигарили - це тонкі сигари. Саме тому код у КТЗЕД сигарет з фільтром це - 2402.20.90.20, а сигарил це - 2402.10.00.00.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що тютюнові вироби марки MARVEL SWEET CHERRY є таким різновидом тютюнових виробів як сигарили, класифікуються за кодом УКТ ЗЕД - 2402.10.00.00 сигарили, а тому підлягають маркуванню марками акцизного податку "ТВ ІНШІ" у помаранчевій кольоровій гамі.
Вказані висновки суду першої інстанції апелянтом жодним чином не спростовано, а доводи апеляційної скарги фактично дублюють відзив на позов, що подавався до суду першої інстанції. 
Також апелянтом не спростовано висновки суду першої інстанції, що в наказі від 30.10.2020 №1653 про призначення фактичної перевірки не зазначено причини для її проведення відповідно до обраної контролюючим органом нормативної підстави.
Згідно з підпунктом 75.1.3 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Підпунктом 80.2.5 пункту 8.2 статті 80 Податкового кодексу України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Відповідно до змісту наказу від 30.10.2020 №1653 про призначення фактичної перевірки, таку проведено з підстав визначених підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, однак, не наведено жодних вказівок на фактичну та реально існуючу підставу для перевірки, яка би кореспондувала універсальній нормі (чи це інформація про порушення позивачем вимог законодавства, чи це здійснення відповідачем функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу тютюнових виробів, чи якісь інші приводи).
Норми Податкового кодексу України містять здебільшого загальні та універсальні приписи (зокрема, в частині підстав для проведення контрольних заходів), які в кожному конкретному випадку потребують належного обґрунтування дійсними обставинами справи. Зокрема, не може визнаватися доречним і достатнім для проведення фактичної перевірки саме лише посилання на певну норму (на її цифрове позначення). Так, для реалізації своїх повноважень відповідно до пп. 80.2.5 Податкового кодексу України, контролюючий орган повинен навести чіткі та узгоджені підстави для здійснення перевірки.
Зазначені висновки суду узгоджуються, зокрема, з позиціями Верховного Суду, що викладені в постанові від 17.12.2020 року у справі №520/12028/18, постанові від 19.11.2020 року у справі №160/7971/19, постанові від 22.09.2020 року у справі №520/1304/2020, постанові від 08.09.2020 року у справі №640/21536/19, постанові від 02.09.2020 року у справі №821/1828/16. 
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за наслідком проведеної перевірки суб`єкт владних повноважень прийняв рішення про застосування фінансових санкцій за відсутності на те правових підстав.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Епіцентр К" до Головного управління Державної податкової служби у Київській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень залишити без задоволення. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                                                   	                   О. О. Беспалов	
Суддя 	                        В. Ю. Ключкович	
Суддя	               А. Б. Парінов	

(Повний текст постанови складено 23.08.2022)