ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року 
м. Київ
cправа №  909/35/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Кролевець О.А., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
позивача - Дудченко В.В.,
відповідача  - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 (головуючий суддя - Бойко С.М., судді: Бонк Т.Б., Матущак О.І.) та рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 25.03.2021 (суддя              Рочняк О.В.)
у справі  №909/35/19
за позовом      Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Тисменницягаз"
про стягнення заборгованості в розмірі 18493116,08 грн,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 11.01.2021 №29.3-02/103 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з відпусткою судді Кібенко О.Р., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №909/35/19, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Кролевець О.А., Стратієнко Л.В.
1.Короткий зміст позовних вимог 
1.1.Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Тисменницягаз" (АТ  "ОГС "Тисьменицягаз") про стягнення заборгованості в розмірі 18493116,08 грн, яка виникла внаслідок неоплати послуг балансування обсягів природного газу, наданих з січня 2018 року по червень 2018 року (включно), на підставі договору від 17.12.2015 №1512000742 про транспортування природного газу, а також нарахованих у період з 01.01.2018 по 31.10.2018 з цієї суми заборгованості пені в розмірі 2638463,67 грн, 3% річних у розмірі 297049,85 грн. та інфляційних втрат у розмірі 550990,54 грн.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення своїх договірних зобов`язань, згідно з умовами укладеного між сторонами договору транспортування природного газу, відповідач не оплатив надані позивачем послуги балансування обсягів природного газу за період з січня 2018 року по червень 2018 року. У зв`язку із порушенням договірних зобов`язань позивач просить стягнути з відповідача також нараховані на суму основної заборгованості пеню, 3 % річних та інфляційні втрати.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (найменування якого змінено на АТ "Укртрансгаз" (оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Тисьменицягаз" (найменування якого змінено на АТ  "ОГС "Тисьменицягаз") (замовник) було укладено договір транспортування природного газу №1512000742.
2.2.Відповідно до пункту 2.1 договору, оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в ньому вартість таких послуг. У відповідності до пункту 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Пунктом 2.3 договору визначено послуги, які можуть бути надані за ним замовнику, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування). Обсяг послуг, що надається за цим договором, визначається додатком 1 (розподіл потужності) та/або додатком 2 (транспортування) до нього (пункт 2.4 договору). Пунктом 2.8 договору сторони передбачили, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є, зокрема, оператор газорозподільної системи. Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (пункт 5.4 договору). На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (пункт 5.5 договору).
2.3.Матеріали справи не містять додатків 1, 2 до договору від 17.12.2015 №1512000742 транспортування природного газу, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції встановив, що сторонами не укладались ці додатки до договору.
2.4.Відповідно до пунктів 2.5-2.7 договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ у точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів. Сторонами в пункті 4.1 договору погоджено, що замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому в Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому договорі; здійснювати додаткову оплату оператору в разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором. Згідно з пунктом 5.1 договору порядок комерційного обліку природного газу (в тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору. За умовами пункту 7.1, пункту 7.2 договору вартість послуг розраховується наступним чином: розподіл потужності та транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Розділом ІХ договору врегульовано порядок визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них. Відповідно до пункту 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Як передбачено пунктом 9.2 договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: балансування = БЦГ х К х Qбг, де БГЦ - базова ціна газу, Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (пункт 9.3 договору). Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (пункт 9.4 договору). Пунктом 17.3 договору передбачено, що в разі внесення та затвердження регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу, сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.
2.5.29.11.2017 між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору, якою зокрема пункт 9.4 договору викладено в такій редакції (застосовується до відносин сторін з 29.12.2016): оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату в строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться в строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
2.6.Відповідно до пункту 11.1 договору послуги, які за ним надаються, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором та замовником актами наданих послуг. Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору (пункт 11.4 договору).
2.7.Поняття небалансу та алокації міститься у пункті 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, згідно якого: небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації; алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.
2.8.Позивач, звертаючись з цим позовом вказує, що ним було здійснено процедуру алокації за період січня 2018 року по червень 2018 року (включно) та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу на загальну суму 15  193 548,20 грн, а саме:
- за січень 2018 року в обсязі 352 203 м куб.,
- за лютий 2018 року в обсязі 329 547 м куб.,
- за березень 2018 року в обсязі 324 490 м куб.,
- за квітень 2018 року в обсязі 86 178 м куб.,
- за травень 2018 року в обсязі 45 559 м куб.,
- за червень 2018 року в обсязі 41 974 м куб.
Також, як стверджує позивач, такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи. У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу односторонні акти надання послуг балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 15 193 548,20 грн: № 01-18-1512000742-Баланс від 31.01.2018 на суму 4 130 294,74 грн (т.1 а.с.46), №02-18-1512000742-Баланс від 28.02.2018 на суму 4197587,77 грн (т.1 а.с.51), №03-18-1512000742-Баланс від 31.03.2018 на суму 4653030,84 грн (т.1 а.с.56), №04-18-1512000742-Баланс від 30.04.2018 на суму 1097687,80 грн (т.1 а.с.61), №05-18-1512000742-Баланс від 31.05.2018 на суму 580305,40 грн (т.1 а.с.66), №06-18-1512000742-Баланс від 30.06.2018 на суму 534641,64 грн (т.1 а.с.71), разом з рахунками на оплату їх вартості, розрахунками вартості послуг балансування та звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування, які направлялись відповідачу та були ним отримані, про що свідчать докази їх направлення, наявні в матеріалах справи.
2.9.Згідно з доводами позивача, з моменту отримання відповідачем вказаних актів, звітів та рахунків, відповідно до умов пункту 9.4 договору та пункту 4 глави 4 Розділу ХІV Кодексу ГТС, у відповідача виникло зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання зазначених документів. Однак, зазначені оплати у встановлений строк проведено не було, у зв`язку з чим за відповідачем рахується заборгованість у сумі 15193548,20 грн, що і стало підставою для звернення до господарського суду з цим позовом.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Івано-Франківської області рішенням від 25.03.2021 у справі №909/35/19 позов задовольнив частково; стягнув з АТ  "ОГС "Тисьменицягаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 100105,34 грн - інфляційних збитків, 152387,39 грн - 3% річних, 438971,47 грн - пені та 30118,36 грн - судового збору; провадження у справі в частині стягнення 12953204,70 грн заборгованості, в тому числі - 12661290,20 грн вартості послуг балансування обсягів природного газу та 291914,50 грн - інфляційних збитків закрив; в решті позову відмовив.
3.2.Рішення місцевого господарського суду в частині задоволених позовних вимог мотивоване тим, що відповідач, в порушення покладеного на нього обов`язку за договором транспортування природного газу, не виконав вчасно взятий на себе обов`язок щодо оплати послуг балансування, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог щодо стягнення нарахованих з суми основної заборгованості штрафних санкцій за прострочення грошового зобов`язання. Крім того, судом закрито провадження у справі в частині стягнення 12953204,70 грн заборгованості, в тому числі - 12661290,20 грн вартості послуг балансування обсягів природного газу та 291914,50 грн інфляційних втрат на підставі пункту 2 частини першої статті 231 ГПК України, оскільки відповідачем повністю оплачено основний борг за надані послуги балансування, а відтак предмет позову в цій частині позову відсутній. Суд відмовив у задоволенні решти позовних вимог, оскільки проведений позивачем розрахунок 3% річних, інфляційних втрат та пені здійснений не у відповідності до вимог чинного законодавства щодо їх нарахування. Зважаючи на особливості встановлення регуляторним органом тарифу на послуги з розподілу природного газу, ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань за спірним договором, а також приймаючи до уваги неподання позивачем доказів понесення ним збитків внаслідок допущеного відповідачем порушення грошових зобов`язань у спірних правовідносинах, та зважаючи на правовий статус відповідача, суд дійшов до висновку про зменшення розміру заявлених штрафних санкцій у вигляді пені, що підлягає до стягнення з відповідача, на 70%. Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зменшення інфляційних втрат та трьох відсотків річних, оскільки сторони в договорі не передбачили іншого розміру процентів річних, а тому суд дійшов до висновку, що стягненню підлягають 3% річних та інфляційні збитки від простроченої суми за весь час прострочення із застосуванням положень частини другої статті 625 ЦК України.
3.3.Західний апеляційний господарський суд постановою від 29.09.2021 рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 25.03.2020 у справі №909/35/19 скасував в частині задоволених позовних вимог та закриття провадження у справі; в цій частині прийняв нове рішення про відмову в задоволенні позову; у частині рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 25.03.2021 у справі №909/35/19 про відмову в задоволенні позову залишив без змін, мотивувальну частину в редакції постанови апеляційного господарського суду.
3.4.Суд апеляційної інстанції встановив, що сторонами не підписано додатки 1, 2, 3 до договору, а також зазначив, що фактичне надання послуг балансування позивачем у спірний період не доведено. З огляду на викладене вище суд апеляційної інстанції вказав, що враховуючи відсутність договірних умов, які б регулювали порядок оплати послуг місячного небалансу природного газу, у позивача відсутнє право на стягнення вартості послуг балансування, оскільки факт надання послуг обґрунтовується посиланням на умови договору, надання яких ним не передбачено, що виключає підстави для стягнення заборгованості, пені, інфляційних втрат та 3% річних. 
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.АТ "Укртрансгаз" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 у справі №909/35/19 повністю; рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 25.03.2021 у справі №909/35/19 скасувати в частині відмови у стягненні 2345321,82 грн - основного боргу, 158970,70 грн - інфляційних втрат, 144662,46 грн - 3% річних, 2199492,20 грн - пені та в частині закриття провадження у справі щодо стягнення 4071860,03 грн - основного боргу, 291914,50 грн інфляційних втрат; рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 25.03.2021 у справі №909/35/19 в частині задоволених позовних вимог залишити без змін, а в частині відмови в задоволенні позовних вимог прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ "Укртрансгаз".
4.2.АТ "Укртрансгаз" у якості підстави касаційного оскарження послалось на пункти 1, 2 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК  України), зазначаючи що: (1) суд апеляційної інстанції не врахував висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №913/64/17, від 14.07.2020 у справі №923/1064/18, від 14.11.2019 у справі №904/2732/18, від 18.06.2019 у справі №912/1558/18, від 13.08.2019 у справі №925/352/18 щодо застосування статей 526, 530, 536, 612, 625 ЦК України, статей 193, 231 Господарського кодексу України (далі - ГК України); (2) необхідність відступити від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19, від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, стосовно застосування Кодексу газотранспортної системи у редакції, що діяла станом на червень 2016 року; (3) відсутній висновок Верховного Суду стосовно застосування статей 526, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), пункту 5 глави 1 розділу 1, пунктів 3-5 Глави 4 розділу XIV (14) Кодексу газотранспортної системи, статті 236 ГПК України.
4.3.Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та рішення місцевого господарського суду в частині відмови в позові залишити без змін як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
4.4.12.05.2022 відповідач подав додаткові пояснення, в яких зазначав про безпідставність заявленого позову, з огляду на те, що договір транспортування природного газу фактично не виконувався, а також з огляду на неукладеність вказаного договору через непогодження сторонами його істотних умов. 
4.5.16.05.2022 до Верховного Суду надійшло клопотання представника відповідача про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату, визначену судом з урахуванням стабілізації ситуації в Україні. Вказане клопотання мотивоване тим, що на даний час, у зв`язку з воєнним станом, труднощами з логістикою та іншими транспортними проблемами, які унеможливлюють приїзд представників управління в Івано-Франківській області до міста Києва, а також відсутністю представників відповідача у місті Києві, відповідач позбавлений можливості забезпечити свою участь у судовому засіданні.
4.6.Розглянувши вказане клопотання, Верховний Суд виходить з того, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Враховуючи те, що визначені процесуальним законодавством строки розгляду касаційної скарги закінчились, а матеріали справи містять докази повідомлення учасників справи про дату, час та місце проведення судового засідання, виходячи зі змісту статей 202, 216 ГПК України, у Суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи. Крім того, відповідно до ухвали Верховного Суду від 22.04.2022 явка сторін не визнавалася обов`язковою.
4.7.Колегія суддів також зазначає, що наведені відповідачем доводи носять загальний характер, а існування цих обставин саме по собі не може підтверджувати неможливість сторони чи її представника з`явитись до суду. Поряд з цим відповідачем не надано доказів відсутності функціонування транспортного сполучення, зокрема залізничного, між його місцем знаходження чи місцем знаходження його представників та містом Київ, та не надано інших доказів, які б підтверджували неможливість забезпечити їх участь у судовому засіданні. Крім того, відсутність у відповідача власних технічних засобів для участі у судовому засіданні у режимі відеоконференції, не позбавляла його, чи його представників, клопотати про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні судів, які територіально наближені до відповідача чи його представників, тобто без використання власних технічних засобів.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
5.2.Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
5.3.ГК України в статті 180 деталізовано істотні умови господарського договору. 
Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджених сторонами, так і тих, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
5.4.Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (частина п`ята статті 180 ГК України).
5.5.Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 30.09.2015 №2493, та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497. 
5.6.За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
5.7.Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - транспортування, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
5.8.Кодекс ГТС (тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.
5.9.Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).
5.10.Вирішуючи спір у справі, суд апеляційної інстанції зазначив, що у матеріалах справи відсутні та позивачем не надано доказів на підтвердження наявності між сторонами договору, який би регулював відносини саме щодо врегулювання місячних небалансів, оплата за які є предметом цього позову (не подано докази, які б свідчили про внесення до діючого договору відповідних змін, з метою приведення його в відповідність до чинного Кодексу ГТС). Апеляційний суд також вказав, що з системного аналізу умов договору вбачається, що вказаним договором не передбачено порядку оплати місячних негативних небалансів, відтак суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому доводи апелянта (відповідача) підтверджуються наявними у справі доказами.
5.11.Колегія суддів вважає зазначені висновки суду апеляційної інстанції необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи, з огляду на таке.
5.12.Як вбачається з матеріалів справи, укладений між сторонами договір містить розділ VII "Тарифи", який передбачає, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, встановленими Регулятором;  транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС. 
5.13.Відповідно до пункту 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Як передбачено пунктом 9.2 договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: балансування = БЦГ х К х Qбг, де БГЦ - базова ціна газу, Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу.
5.14.Таким чином розділ 9 укладеного сторонами договору містить умови, які визначають місячний негативний небаланс замовника, що не враховано апеляційним судом.
5.15.Поряд з цим, відповідно до пункту 2.4 договору, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), які, за обставинами, встановленими апеляційним судом, не укладались.
5.15.За оцінкою апеляційного господарського суду, відсутність зазначених додатків вказує на неузгодженість договірних умов про надання послуг балансування та є підставою для відмови в позові.
5.16.Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмету договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом. 
5.17.Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17). 
5.18.Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.5.19.Поряд з цим, суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки обставинам щодо виконання сторонами умов договору №1512000742. Так, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що заперечення  відповідача проти позову у місцевому господарському суду та під час подання апеляційної скарги були обґрунтовані розбіжністю у нарахуванні вартості наданих послуг балансування та безпідставністю застосування позивачем при розрахунку вартості цих послуг коефіцієнту 1,2, а не посиланням на неукладеність договору транспортування природного газу чи на його фактичне невиконання сторонами. Крім того, апеляційним судом не надано будь-якої оцінки наявним у матеріалах справи алокаціям про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Тисменицягаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за січень - червень 2018 року, які складені безпосередньо відповідачем (т.1 а.с. 75 - 90) та в яких останній вказував на обсяг небалансу природного газу, використаного з мереж ПАТ "Укртрансгаз". 
5.20.Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з ГТС у точках виходу за цей газовий місяць. 
5.21.Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС (пункт 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).
5.22.Згідно з пунктом 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. 
5.23.У главі 3 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено порядок урегулювання замовником небалансів. Так, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4 зазначеної норми). 
5.24.Відповідно до підпункту 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу. 
5.25.Підставою для проведення розрахунку послуг балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором ГТС відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3- 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС).
5.26.Отже, за законом та договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.  
5.27.Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).
5.28.Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС), відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу. 
5.29.З огляду на наведене для правильного вирішення цього спору, за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування, апеляційному суду належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20.
5.30.Однак, будь-якої оцінки зазначеним обставинам суд апеляційної інстанції не надав, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про відмову в позові.
5.31.Таким чином суд апеляційної інстанції припустився порушень норм процесуального права, дійшовши передчасних та недостатньо обґрунтованих висновків в частині встановлення відсутності підстав для сплати відповідачем спірних сум.
5.32.Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене,  належним чином оцінити всі доводи сторін та надати належну правову оцінку нормам, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, застосувати норми законодавства, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного розгляду цієї справи.
6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат.
6.1.Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
6.2.Згідно з частиною четвертою статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
6.4.Ураховуючи викладене та беручи до уваги, що порушення норм процесуального права допущено судом апеляційної інстанції, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до апеляційного господарського суду з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судове рішення.
6.5.Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити частково. 
2.Постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 у справі №909/35/19 скасувати.
3.Справу №909/35/19 передати на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                              С.В. Бакуліна

Судді                                                                                                           О.А. Кролевець
                                                                                                                                                                                                       
                                                                                                                   Л.В. Стратієнко