УХВАЛА

21 квітня 2022 року  
м. Київ
справа №340/3604/20
адміністративне провадження №К/990/5536/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В.,  Мацедонської В.Е., 
перевірив касаційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури про скасування рішення про неуспішне проходження атестації, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Четверта кадрова комісія) від 16 липня 2020 року №23 про підсумки проведення співбесід прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Кіровоградської області від 20 серпня 2020 року №233к про звільнення її з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року; поновити її на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури або ж на рівнозначній посаді начальника відділу прокуратури Кіровоградської області з 01 вересня 2020 року та стягнути з прокуратури Кіровоградської області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021       року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 16 липня 2020 року №23 про підсумки проведення співбесід прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Кіровоградської області від 20 серпня 2020 року №233к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 31.08.2020 року. Поновлено позивача в органах прокуратури на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 309873,60 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
08 лютого 2022 року Кіровоградська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року. Заявник, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України переглянути і скасувати оскаржені судові рішення  та відмовити в позові.
Вирішуючи питання поновлення строку на касаційне оскарження Суд вихлодить з наступного.
Відповідно до приписів частини другої статті 329 КАС України учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Враховуючи, що повний текст постанови суду апеляційної інстанції заявник отримав 18.01.2022 року, Суд вважає за необхідне поновити строк на касаційне оскарження.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та звільнення його з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)      статтею 328      цього Кодексу підстави (підстав). 
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив, що суди        застосували норму права без урахування правової позиції щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, висловленій Верховним Судом у справах №№П/800/409/17, 800/328/17, 800/248/17, 800/264/17, 800/354/17, 9901/66/19, 9901/88/19, 9901/212/19 щодо меж судового розсуду  при наданні юридичної оцінки діям та рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів, у тому числі і критеріям оцінювання, та у справі №826/26007/15 щодо дискреційних повноважень кадрових комісій.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Так, за приписами частини четвертої статті 328 КАС України відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 зазначеної норми КАС України можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Водночас застосовність висновків Верховного Суду повинно здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.
Перевіряючи доводи касаційної скарги, Верховним Судом встановлено, що аргументи Кіровоградської обласної прокуратури зводяться лише до наведення цитат із зазначених ним постанов Верховного Суду, обставини справи яких не є подібними до спірних правовідносин. Водночас мотиви Кіровоградської обласної прокуратури зводяться лише до фраз щодо дискреційних повноважень кадрових комісії без взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальні ознаки, характерні саме для неї. Аргументи скарги в цій частині зводяться до загальних посилань про необхідність реформи в органах прокуратури, опису проведення процедури атестації та прийняття відповідного рішення, зокрема щодо позивача та незгоди з висновками судів щодо невмотивованості рішення кадрової комісії. Проте у скарзі відсутні доводи, що стосуються саме фактичних обставин, що і  вплинули на вирішення цього спору, і саме з яких виходили суди задовольняючи цей позов. Також касаційна скарга містить посилання на правову позицію Верховного Суду у справі №160/6204/20, однак Кіровоградська обласна прокуратура лише процитувала окремі пункти судового рішення без будь-якого взаємозв`язку обставинами цієї справи з урахування приписів частини четвертої статті 328 КАС України.
Наступною підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо "аналогічного підходу під час атестації прокурорів з урахуванням мети реформування органів прокуратури". Проте пославшись на важливість такого висновку в контексті кожної справи та зазначивши про його індивідуальність, заявник не зазначив норми, що потребує такого висновку. Разом з тим, Кіровоградська обласна прокуратура надалі указала про необхідність такого висновку з питань застосування положень пункту 7, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), пунктів 9, 11, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17        жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233).
Суд зазначає, що за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на норми, які на думку заявника, регулюють пояснюють питання дискреційних повноважень кадрових комісій під час проведення ними процедури атестації на стадії співбесіди, проте ці аргументи заявник не виклав у логічному у взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер.
Суд також відхиляє аргументи Кіровоградської обласної прокуратури щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо окремих положень Закону №113ІХ, Порядку №221 та  Порядку №233, так як заявник не виклав у чому полягає неправильне застосування судами попередніх інстанцій зазначених норм, а лише формально послався на відсутність такого висновку. Аргументи скарги в цій частині зводяться лише до загальної фрази щодо необхідності такого висновку та необхідності скасування рішення судів першої та апеляційної інстанцій. Кіровоградська обласна прокуратура жодним чином не аргументувала яким чином висновок Верховного Суду  щодо указаних нею норм буде мати вплив для вирішення цього спору по суті, за обставин установлених судами саме у цій справі, що мають індивідуальні ознаки.
Довід касаційної скарги щодо неправильного визначення дня, з якого необхідно обчислювати середній заробіток та визначення його розміру заявник касаційної скарги пов`язав із порушеннями пункту другого частини третьої розділу ІІ та підпункту «б» пункту 4 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.
Водночас, підстав визначених частиною четвертою статті 328 КАС України щодо наведеного доводу заявник касаційної скарги не зазначив, що відповідно унеможливлює відкриття касаційного провадження у цій частині.
Наступною підставою для перегляду оскаржуваних судових рішень заявник зазначив застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, сформованого у постановах Верховного Суду, ухвалених у справах №№ 640/18679/18, 804/958/16, 813/7911/14, 826/18134/14, 826/14554/18, 811/952/15,   9901/226/19, 826/5596/17, 816/584/17, 821/3736/15-а, П/811/1672/15, П/9901/101/18 та П/9901/1672/15 щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду у новому органі, а не на попередній посаді.
Такі доводи заявника є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах відповідності висновків судів першої та апеляційної інстанції на предмет урахування ними висновків Верховного Суду, висловлених у наведених заявником касаційної скарги справах, щодо застосування положень статті 235 КЗпП України в частині визначення органу, в якому має бути поновлено прокурора, звільненого за відсутності законних підстав.   
Касаційна скарга за формою та змістом відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення її без руху, повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
1.   Поновити Кіровоградській обласній прокуратурі строк на касаційне оскарження.
2.   Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури про скасування рішення про неуспішне проходження атестації, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
3.   Витребувати справу №340/3604/20 із Кіровоградського окружного адміністративного суду.
4.   Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
5.   Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
6.   Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                                                                                      С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                                                                                                       О.В. Кашпур
                                                                                                                                                                                      В.Е. Мацедонська