УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/111/19 Головуючий у 1-й інст. Корбут В. В. 
Категорія 69 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2022 року 
       Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №274/111/19 за позовом ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування Виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини з матір`ю, та за зустрічним позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування Виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області про  визначення місця проживання дитини з батьком 
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2  - адвоката Гуменюка Олександра Володимировича на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 грудня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Корбута В.В. у м. Бердичеві,
в с т а н о в и в :
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із даним позовом та після його уточнення просила розірвати шлюб між нею та ОСОБА_2 , зареєстрований 23.07.2016 Бердичівським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, актовий запис № 308 та визначити місце проживання дитини - ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона та ОСОБА_2 з 23.07.2016 перебувають у зареєстрованому шлюбі, ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син - ОСОБА_4 . У листопаді 2017 р. відповідач вигнав її з їхнього спільного місця проживання, де вони проживали разом з його батьками, після чого сімейне життя між ними погіршувалось, що в кінцевому результаті призвело до фактичного припинення шлюбних відносин. Так вони мають протилежні погляди на шлюб та сім`ю, подальше спільне життя і збереження шлюбу стало суперечити їхнім інтересам. ОСОБА_2 , вигнавши її з квартири, залишив проживати їхню дитину разом із собою та своїми батьками. Він чинить перешкоди у вільному спілкуванні з сином, обмежує таке спілкування. Відповідач не може належним чином виконувати обов`язки щодо виховання сина, оскільки з понеділка по п`ятницю перебуває на роботі, у цей час дитиною займається його мати - ОСОБА_5 . Вона (позивачка) має постійне місце проживання, постійне місце роботи, нею створені всі необхідні умови для проживання, виховання та розвитку дитини.
У травні 2019 року ОСОБА_2 подав зустрічний позов, в якому просив визначити місце поживання сина разом з ним.
Зустрічний позов обґрунтований тим, що дитина від народження проживає разом з ним, він бере активну участь у вихованні сина, у зв`язку з чим дитина більш прихильна до нього. Він має постійне місце роботи та стабільний заробіток, де характеризується позитивно. Доглядати сина допомагає його мати - ОСОБА_5 . Визначення місця проживання дитини з батьком відповідатиме інтересам дитини.
Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 грудня 2021 року первісний позов задоволено. Шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (дошлюбне прізвище - ОСОБА_6 ), зареєстрований 23.07.2016 Бердичівським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, актовий запис № 308, розірвано. Визначено місце проживання сина ОСОБА_7 з матір`ю - ОСОБА_1 .
У задоволенні зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання судових витрат.
Не погоджуючись із рішенням суду, адвокат Гуменюк О.В. в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати в частині задоволення первісного позову про визначення місця проживання дитини з ОСОБА_1 та відмови у задоволенні зустрічного позову і ухвалити нове - про часткове задоволення первісного позову щодо розірвання шлюбу та задовольнити зустрічний позов, визначивши місце проживання дитини з ОСОБА_2 .
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим через недоведеність обставин справи, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, які суд вважав встановленими. У висновку Органу опіки та піклування Виконавчого комітету Бердичівської міської ради від 14.03.2019 визначено доцільність місця проживання дитини з матір`ю. Даний висновок не може вважатися належним доказом у  справі, оскільки він здійснений ще на початку розгляду справи без врахування вікових змін дитини та її взаємозв`язків. Ця сама обставина стосується також висновку судового експерта Згідно матеріалів справи, стан здоров`я батьків, їх матеріально-побутові умови вказують на можливість виховання дитини обома батьками.Проте, факт народження дитини за місцем проживання батька, а з чим і виникнення у неї певних соціальних зв`язків, її триваліше перебування з ним за час розгляду справи (з 07.07.2020 року дитина перебуває у батька 5 днів на тиждень), більша прихиліть до нього (за свідченнями свідків) вказує на те, що місце її проживання має бути визначена саме з ним.
Суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про те, що дитина є більш прихильною до матері, проживання дитини в сім`ї відповідача призвело до актуальної затримки розвитку дитини, а відтак подальше таке проживання буде суперечити інтересам дитини. Звертає увагу, що дана обставина не корелюється із доказами, дослідженими під час розгляду справи, зокрема з вищенаведеним висновком Органу опіки та піклування від 24.04.2021, яким визначено доцільність визначення місця проживання дитини саме з батьком. Саме даний висновок складений із врахуванням вікових змін дитини. Суд неправильно врахував інтереси дитини, яка проживає в атмосфері любові, турботи, захисту і для зміни її проживання відсутні вагомі підстави. 
ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, мотивуючи таким.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
       Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що між сторонами 23.07.2016 зареєстровано шлюб, актовий запис № 308, вони є батьками дитини - ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб від 23.07.2016 та свідоцтвом про народження від 29.12.2018.
Вирішуючи спір щодо визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції виходив з того, що індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_2 та його матері (баби дитини) ОСОБА_5 , особливості їх виховної позиції негативно впливають на загальний психічний розвиток дитини. У подальшому такий стиль виховної позиції здатний пригнічувати ініціативність дитини, її волю, енергію, пізнавальну активність, позбавляючи самостійності, прививаючи покірність, тоді як індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_1 та її матері (баби дитини) ОСОБА_8 , особливості її виховної позиції є сприятливими для гармонійного психічного розвитку дитини. Поведінка баби дитини ОСОБА_5 щодо дитини у разі визначення місця проживання дитини з батьком, а відтак і з ОСОБА_5 , здатна негативно впливати на будову гармонійних взаємин між матір`ю да дитиною, а також обмежувати всебічний психічний розвиток самої дитини. Умови виховання ОСОБА_2 в подальшому здатні обмежувати всебічний психічний розвиток дитини. Умови ж виховання ОСОБА_1 та ОСОБА_8 , зокрема їх виховна позиція, є сприятливими для повноцінного психологічного розвитку дитини, тому виходячи із інтересів дитини її слід залишити проживати із матір`ю. 
Апеляційний суд погоджується із такими висновками суду першої інстанції, мотивуючи таким.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява N 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Отже при визначенні місця проживання дитини суду слід встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору для врахування насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків.
При розгляді справ щодо місця проживання дитини суд першочергово має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зроблено висновок, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей».
Вирішуючи спір, враховуючи наведені норми матеріального права та у повному обсязі встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про визначення місця проживання дитини з матір`ю. 
У контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, встановивши, що для забезпечення інтересів дитини саме визначення місця проживання дитини із матір`ю відповідатиме її інтересам, місцевий суд зробив обґрунтований висновок про задоволення первісного позову ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини із матір`ю. 
Судом встановлено, що ОСОБА_1 не чинить ОСОБА_2 будь-яких перешкод у спілкуванні, побаченні з сином, а також у його вихованні. 
Батько дитини, який безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку дитини, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дитини, стан її розвитку, незалежно від того з ким дитина буде проживати.
Визначаючи місце проживання дитини із матір`ю, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків, суд першої інстанції при вирішенні спору надав першочергове значення саме найкращим інтересам дитини, яка з матір`ю має більшу захищеність від впливу на її розвиток і формування з боку інших осіб та можливість проживати в атмосфері любові, турботи, захисту.
При цьому в основу рішення судом покладено висновок експерта Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової психологічної експертизи №411/2927/2928/2929/2930/20-25 від 30.11.2020.
Та обставина, що дитина з народження проживає в сім`ї ОСОБА_2 , а з 07.07.2020 перебуває у батька п`ять днів на тиждень, а решту днів - з матір`ю, не є вирішальною і достатньою підставою для визначення місця проживання дитини з батьком, оскільки на той час це був лише компромісний варіант, досягнутий сторонами, а не той, який би відповідав інтересам дитини. Відтак суд першої інстанції, належно оцінивши докази у справі, не погодився із висновком органу опіки і піклування від 26.04.2021 №02-16/968 про визначення місця проживання ОСОБА_9 з батьком.
Виходячи із обставин цієї справи, враховуючи, що батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дитини та забезпечити доброзичливе спілкування дитини з обома батьками, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, визначаючи місце проживання малолітньої дитини із матір`ю, дійшов обґрунтованого висновку про те, що зазначене буде відповідати якнайкращим інтересам дитини сприятиме повноцінному вихованню та розвитку.
У рішенні ЄСПЛ від 02 лютого 2016 року у справі «N.TS. та інші проти Грузії» зазначено, що обов`язок національних органів влади вживати заходів для полегшення возз`єднання, проте не є абсолютним. Возз`єднання одного з батьків з дитиною, яка деякий час прожила з іншими особами, може бути неможливо реалізувати негайно і може знадобитися проведення підготовчих заходів для цього. Характер та обсяг такої підготовки залежатимуть від обставин кожного випадку, але розуміння та співпраця всіх зацікавлених сторін завжди буде важливим компонентом. Хоча національні органи влади повинні зробити все можливе для сприяння такому співробітництву, будь-яке зобов`язання щодо застосування примусу в цій сфері має бути обмеженим, оскільки інтереси, а також права і свободи всіх зацікавлених осіб повинні бути враховані, а особливо найкращі інтереси дитини та її права. Якщо контакти з батьками можуть загрожувати цим інтересам або втручатися в ці права, національні органи влади повинні дотримуватись справедливого балансу між ними (див. посилання Hokkanen, п. 58). Найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговими і, залежно від їхньої природи та серйозності, можуть перевищувати права їхніх батьків (див. серед інших, Ольссон (№ 2), § 90, Ignaccolo-Zenide, § 94, Plaza v. Poland, № 18830/07, п. 71, 25 січня 2011 р., І Manic, § 102).
Таким чином, встановивши наявність практично однакових належних матеріально-побутових умов як у матері, так і у батька для проживання і виховання малолітнього сина, однакову прихильність дитини до обох батьків, а також виконання обома батьками належним чином своїх обов`язків по вихованню дитини, місцевий суд дійшов достатньо обґрунтованого висновку про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_9 разом із матір`ю. 
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів ОСОБА_2 та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду першої інстанції, апеляційний суд виходить із того, що у даній справі сторонам надано вмотивовану відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсі, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правильних висновків місцевого суду.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не свідчать про порушення норм матеріального чи процесуального права. Рішення суду першої інстанції є абсолютно обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається.
З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін із підстав, передбачених статтею 375 ЦПК України.
Керуючись ст. ст. 259, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України суд, 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Гуменюка Олександра Володимировича залишити без задоволення, а рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 грудня 2021 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                Судді

Повний текст постанови складений: 26 травня 2022 року.