ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 червня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3555/21	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
   головуючого судді Савицького Я.Ф.,
              суддів Діброви Г.І.,
                                                             Разюк Г.П.,
секретар судового засідання - Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від ТОВ «ОЛАМ Україна»: Дабіжа Я.І., за ордером;
від ТОВ «МВК ТРАНС»: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС"
на ухвалу Господарського суду Одеської області про забезпечення позову
від 22 листопада 2021 року (повний текст складено 22.11.2021)
по справі № 916/3555/21                    
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛАМ Україна"
до Товариства з обмеженою відповідальність "МВК ТРАНС"

суддя суду першої інстанції: Малярчук І.А.,
час та місце винесення ухвали: 22.11.2021, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 09.06.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

19.11.2021, до подачі позовної заяви, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛАМ Україна" звернулось до Господарського суду Одеської області із заявою про забезпечення позову, в якій заявник просить суд ( з урахуванням доповнення до заяви про забезпечення позову від 22.11.2021):
- накласти арешт в межах заявленої суми 3  500  000,00 грн. на грошові кошти, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС", що знаходяться на рахунках, які будуть виявлені державним або приватним виконавцем в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову до набрання законної сили рішенням суду у цій справі;
- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС" відмовлятись від організації та надання транспортно-експедиторських послуг на підставі поданих Товариством з обмеженою відповідальністю "ОЛАМ Україна" заявок на перевезення вантажу на 21-23 листопада, 28-30 листопада 2021 року, або інших майбутніх заявок за Договором №ТЕО-128 на транспортно-експедиційне обслуговування від 26.02.2021 року та додатковими угодами до нього до завершення строку дії Договору до набрання законної сили рішенням суду у цій справі.
Необхідність вжиття вищевказаних заходів забезпечення позову заявник обґрунтовує наявністю укладеного між ТОВ "ОЛАМ Україна" (Клієнт) та ТОВ "МВК ТРАНС" (Експедитор) Договору транспортно-експедиційного обслуговування від 26.02.2021 №ТЕО-128, згідно з яким Експедитор взяв на себе зобов`язання надавати Клієнту послуги з транспортно-експедиційного обслуговування на визначених Договором умовах. Однак, у зв`язку з безпідставним невиконанням Експедитором Договору №ТЕО-128, ТОВ "ОЛАМ Україна" вимушене вживати термінові заходи (спрямовані на уникнення збитків) щодо забезпечення зберігання зерна, пошуку можливостей його вивезення в умовах надзвичайно високого попиту на вагони-зерновози та відповідні транспортно-експедиційні послуги, належного виконання договорів купівлі - продажу зерна, дотримання узгодженого плану-графіку відвантаження зерна. З огляду на встановлену Додатковою угодою №2 до Договору №ТЕО-128 відповідальність Експедитора за порушення умов Договору, розмір штрафних санкцій, що підлягає застосуванню до ТОВ "МВК ТРАНС" через порушення Договору №ТЕО-128 станом на день звернення з цією заявою складає 3500000,00 грн. 
Заявник вважає, що значна сума коштів, що підлягає стягненню з ТОВ "МВК ТРАНС" внаслідок невиконання Договору №ТЕО-128, відсутність у останнього нерухомого майна, за рахунок якого можуть бути задоволені вимоги ТОВ "ОЛАМ Україна" у випадку задоволення позову, реальність загрози нівелювання мети звернення з позовом до суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову, поведінка ТОВ "МВК ТРАНС" у спірних правовідносинах,  та систематичний характер аналогічних порушень з боку ТОВ "МВК ТРАНС", що підтверджений належним документальним оформленням заявлених вимог, є обставинами, що у сукупності підтверджують необхідність вжиття заходів забезпечення позову у відповідний спосіб.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 у справі №916/3555/21 (суддя Малярчук І.А.) задоволено частково заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛАМ Україна" від 19.11.2021 про забезпечення позову, уточнену доповненням від 22.11.2021 до вказаної заяви. Накладено арешт на грошові кошти в межах ціни позову у розмірі 3 500 000 грн., які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС", що знаходяться на рахунках, які будуть виявлені державним або приватним виконавцем в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову до набрання законної сили рішенням суду. В решті частини заяви про забезпечення позову відмовлено.
Ухвала суду першої інстанції мотивована обґрунтованістю, адекватністю та співрозмірністю забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти ТОВ "МВК ТРАНС" в межах ціни позову у розмірі 3 500 000 грн. із заявленими позовними вимогами. Суд першої інстанції звернув увагу на те, що невжиття зазначених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити ефективний захист або поновлення порушених майнових прав або інтересів заявника, за захистом яких він звернеться до суду, подавши позов, оскільки у разі, якщо до закінчення розгляду справи ТОВ "МВК ТРАНС" вчинить дії на виведення коштів з рахунків підприємства, з врахуванням відсутності нерухомого майна у власності останнього. При цьому, суд наголосив про тимчасовість вказаних заходів забезпечення, метою яких є зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки, що можуть призвести до ускладнення чи унеможливлення виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Водночас, відмовляючи у вимогах заявника щодо встановлення заборони ТОВ "МВК ТРАНС" відмовлятися від організації та надання транспортно-експедиторських послуг ТОВ "ОЛАМ Україна", місцевий господарський суд зазначив, що дана заборона є втручанням у господарську діяльність ТОВ "МВК ТРАНС" та носить характер фактичного вирішення по суті спору. 
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 у справі №916/3555/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛАМ Україна" про забезпечення позову від 19.11.2021, уточненої доповненням до заяви про забезпечення позову від 22.11.2021, відмовити у повному обсязі; заходи забезпечення позову, встановлені оскаржуваною ухвалою, - скасувати.
Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала була винесена ухвалена із порушеннями норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та без дослідження обставин справи.
Так, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Товариство з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС" зазначає, що він не має наміру ухилятись від виконання рішення суду, якщо позов у цій справі буде задоволено; матеріалами справи такий намір відповідача не доведено, а висновок суду про можливе ухилення ТОВ «МВК ТРАНС» від виконання зобов`язання є нічим не обґрунтованим припущенням.
Скаржник стверджує, що позовні вимоги ТОВ «ОЛАМ Україна» фактично направлені на стягнення лише штрафних санкцій, однак забезпечення таких вимог у вигляді арешту грошових коштів у сумі 3 500 000,00 грн. може призвести до порушення балансу інтересів сторін, оскільки може потягти за собою неможливість виконання критично важливих зобов`язань перед контрагентами та працівниками, які забезпечують саму можливість продуктивного ведення господарської діяльності. Так, неможливість розрахунків за власними зобов`язаннями, зокрема - за найману працю, яка може настати внаслідок вжиття оскаржуваних заходів забезпечення позову, може призвести до зриву контрактів, які забезпечують надходження коштів, що в решті решт може призвести до повного блокування господарської діяльності.
Водночас, посилаючись на правову позицію Верховного Суду у справі №910/4724/21, апелянт зауважує, що обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
ТОВ «МВК ТРАНС» вказує, що незважаючи на відсутність у нього власного майна, відповідач має діючі договори оренди вагонів та нерухомого майна, має штат працівників, які повинні щомісячно отримувати заробітну плату. В свою чергу, ТОВ «ОЛАМ Україна» не надав суду належних та переконливих доказів наміру ТОВ «МВК Транс» відчужити відповідне майно або будь-яким іншим чином зменшити обсяг власних грошових коштів, що не було взято до уваги місцевим господарським судом.
Більш детально доводи ТОВ «МВК ТРАНС» викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 у справі №916/3555/21, розгляд справи призначено на 16.02.2022.
08.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛАМ Україна" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник не погоджується з доводами апеляційної скарги, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.11.2022 вважає законною та обґрунтованою, тому, просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю з 14.02.2022 по 25.02.2022 судді Разюк Г.П., судове засідання, призначене на 16.02.2022, не відбулось. До учасників справи було доведено, що про іншу дату судового засідання їх буде повідомлено додатково.
Однак, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, який було продовжено до 23 серпня 2022 року (Укази Президента України 18.04.2022 №259/2022 та від 17.05.2022 №341/2022).
Тому, ухвалою суду апеляційної інстанції від 24.03.2022 було визначено, провести розгляд справи №916/3555/21 поза межами встановленого ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строку у розумний строк, тривалість якого визначається з урахуванням існування в Україні воєнного стану; запропоновано учасникам справи подати до суду письмову згоду на розгляд даної справи без їх участі на підставі наявних документів; роз`яснено учасникам справи, що у випадку відсутності письмової згоди всіх учасників справи на розгляд даної справи без їх участі, про дату, час та місце проведення судового засідання, буде повідомлено додатково, після закінчення строку, на який в Україні введено воєнний стан та/або усунення обставин, що зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду.
29.03.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Олам Україна" надійшла заява про надання згоди на розгляд справи №916/3555/21 без участі його представника.
Від Товариства з обмеженою відповідальність "МВК ТРАНС" клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності його представника до суду не надходило.
Навпаки, 31.03.2022 до суду надійшла заява представника Товариства з обмеженою відповідальність "МВК ТРАНС" - адвоката Мастістого Іллі Андрійовича, якою заявник просить надати йому (електронна адреса - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; телефон НОМЕР_1 ) можливість участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів - через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon".
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.05.2022 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальність "МВК ТРАНС" - адвоката Мастістого Іллі Андрійовича, про надання можливості останньому взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів - через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon".
Також, даною ухвалою розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС" призначено на 09 червня 2022 року о 12:00 год. та ухвалено провести судове засідання у справі №916/3555/21 в режимі відео конференції.
09.06.2022 до початку судового засідання від представника ТОВ "МВК ТРАНС" - адвоката Мастістого І.А. до суду надійшла заява про відкладення розгляду справи та про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів - через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon".
В обґрунтування клопотання про відкладення розгляду справи, представник апелянта посилається на існуючий в Україні воєнний стан, у зв`язку з яким він не може взяти участь у судовому засіданні, призначеному на 09.06.2022.
Розглянувши вказане клопотання, судова колегія зазначає, що останнє не підлягає задоволенню, так як представником ТОВ "МВК ТРАНС" не зазначено конкретні обставини саме для нього у зв`язку з введенням воєнного стану, які перешкоджають участі адвоката Мастістого І.А. в судовому засіданні.
Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що проведення судового засідання 09.06.2022 було призначено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon" саме за клопотанням представника ТОВ "МВК ТРАНС" - адвоката Мастістого І.А., про що останній був належним чином повідомлений, а тому, обізнаний про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Однак, жодної конкретної обставини, яка перешкоджає участі представника відповідача в режимі відеоконференції в судовому засіданні, адвокатом не зазначено, як і не надано жодного доказу на відсутність можливості у останнього зв`язатись з судом за допомогою відеоконференцзв`язку.
Водночас, судова колегія вказує, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто, зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції і Кодексу. Застосовуючи практику Європейського суду з прав людини під час розгляду справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід зазначити, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006р. у справі "Красношапка проти України").
Одночасно колегія суддів враховує, що присутність сторони в судовому засіданні 09.06.2022 апеляційним судом не визнавалась обов`язковою, а доводи скаржника наведені в апеляційній скарзі. Більш того, ТОВ "МВК ТРАНС", як юридична особа, не позбавлене права мати декілька представників у разі необхідності участі у судовому засіданні.
Аналіз положень частин 11 та 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України свідчить про можливість розгляду апеляційної скарги у разі неявки в судове засідання учасника справи належним чином повідомленого про дату, час і місце проведення судового засідання або якщо повідомлені у відповідному клопотанні стороною причини її неявки будуть визнані судом неповажними. Водночас, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, колегія суддів виходить з того, що відкладення розгляду справи не обов`язок, а прерогатива суду, і визначальною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
За викладених вище обставин, апеляційний суд не вбачає поважних причин для відкладення розгляду справи за клопотанням представника ТОВ "МВК ТРАНС".
Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення вищевказаного клопотання про відкладення розгляду справи.
Представник ТОВ "ОЛАМ Україна" в судовому засіданні підтримав свою правову позицію, згідною якої просив у задовольнити апеляційної скарги відмовити, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. 
У судовому засіданні 09.06.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника ТОВ «ОЛАМ Україна», перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За положеннями статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб.
У вирішенні питання про забезпечення позову, виходячи з положень статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати у результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачеві або іншим особам здійснювати певні дії.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Водночас, обрані заходи забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, своєю чергою, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише у межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід ураховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Аналогічні правові висновки щодо застосування статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України викладені у постановах Верховного Суду від 14.01.2019 у справі №909/526/18, від 21.01.2019 у справі №916/1278/18, від 25.01.2019 у справі №925/288/17, від 26.09.2019 у справі №904/1417/19 тощо.
За змістом статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. 
Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення. 
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Таким чином, звертаючись з відповідною заявою позивач серед іншого, повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову; наявність зв`язку між конкретним заходом забезпечення і предметом позовної вимоги; взаємопов`язаність заходу забезпечення з обставиною утруднення виконання чи невиконання рішення господарського суду, а саме, що обраний спосіб забезпечення спроможний запобігти відповідним утрудненням; імовірність утруднення виконання рішення або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів - саме з урахуванням предмета позову і неможливість виконання позовних вимог у випадку їх задоволення, тощо.
В обґрунтування необхідності задоволення заяви про забезпечення позову заявник посилається на наступне.
26.02.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "МВК ТРАНС" та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛАМ Україна» було укладено Договір про транспортно-експедиційне обслуговування №ТЕО-128 (далі - Договір).
Предметом даного Договору є організація та здійснення Експедитором (ТОВ "МВК ТРАНС") перевезень вантажів (зерна) Клієнта (ТОВ «ОЛАМ Україна») по території України, країн СНД та інших держав і проведення розрахунків за ці послуги (п.п.1.1, 1.2, 1.3 Договору).
Згідно розділу 2 Договору, Експедитор зобов`язаний, зокрема, забезпечити надання транспортно-експедиційних послуг на підставі отриманих від Клієнта заявок, які           Клієнт направляє Експедиторові не пізніше, ніж за 5 (п`ять) робочих днів до початку відвантаження вантажу на перевезення.
Ціна за Договором є договірною та фіксується в Додатках до Договору. У разі виникнення додаткових витрат на перевезення (які були попередньо погоджені в письмовій формі), ціна може бути переглянута і зафіксована в новому Додатку за взаємною згодою сторін (п.3.1. Договору).
За умовами п.4.8. Договору у випадку невиконання погоджених у заявці строків відправлення вантажу, Експедитор відшкодовує Клієнту відповідний штраф.
Пунктом 4.13. Договору сторони визначили контактних осіб та їх телефони для зв`язку, а у розділі 6 Договору "Місцезнаходження та реквізити сторін" в реквізитах Експедитора зазначено електронну адресу для листування: loaistic@mvk-trans.com. 
Додатковими угодами №1 від 18.08.2021 та №2 від 28.09.2021 сторонами затверджено вартість перевезення вантажу на листопад, грудень 2021. При цьому, пунктом 2 Додаткової угоди №2 до Договору № ТЕО-128 встановлена відповідальність Експедитора за безпідставну відмову від прийняття вантажу Клієнта через не подачу вагонів до завантаження у розмірі 250 грн. за кожну тонну неприйнятого до перевезення вантажу Клієнта або його афілійованих осіб згідно відповідної заявки.
ТОВ «ОЛАМ Україна» направило на узгоджену електронну адресу ТОВ «МВК ТРАНС» заявки на відвантаження кукурудзи у періоди 5-7.11.2021, 10-12.11.2021, 14-16.11.2021, 17-19.11.2021, 21-23.11.2021, 28-30.11.2021, що підтверджується доданими до заяви про забезпечення позову скрін-шотами (а.с. 25-28, 56-58).
Однак, заявки Клієнта на відвантаження кукурудзи у періоди: 5-7.11.2021, 10-12.11.2021, 14-16.11.2021, 17-19.11.2021 ТОВ "МВК ТРАНС" не виконало, що відповідачем не заперечується.
Натомість, ТОВ "МВК ТРАНС" листами від 29.10.2021 №637, від 10.11.2021 №661 звернулось до ТОВ «ОЛАМ Україна» стосовно необхідності збільшення вартості транспортно-експедиторських послуг, однак, будь-яких розрахунків (калькуляцій) або документів щодо обґрунтування такого збільшення у листах Експедитора не наведено. 
При цьому, ТОВ «ОЛАМ Україна» вказує, що листи ТОВ «МВК ТРАНС» щодо необхідності підвищення вартості послуг Експедитора в контексті умов Договору №ТЕО-128 та Додаткових угод №1 від 18.08.2021, №2 від 28.09.2021, є необґрунтованими та на цих підставах невиконання Експедитором договірних зобов`язань є їх порушенням.
Посилаючись на наявний у матеріалах справи лист ТОВ "ОЛАМ Білоцерківський елеватор" від 22.11.2021 №96, яким зазначено, що Експедитором не виконано заявки ТОВ "ОЛАМ Україна" та вказано, що з урахуванням поточного надходження зерна на елеватор, ситуація з вільними ємкостями для зберігання зерна лишається критичною, у зв`язку з чим, з метою безперебійної роботи елеватора, останній просив ТОВ "ОЛАМ Україна" забезпечити виконання зобов`язань з вивезення зерна за раніше погодженими планами, заявник наполягає на тому, що невиконання TOB "МВК ТРАНС" своїх обов`язків за Договором №ТЕО-128 обумовлює необхідність вжиття термінових заходів щодо забезпечення зберігання зерна, пошуку можливостей його вивезення в умовах надзвичайно високого попиту на вагони-зерновози та відповідні транспортно-експедиційні послуги, належного виконання договорів купівлі - продажу зерна, дотримання узгодженого плану-графіку відвантаження зерна. 
Враховуючи умови п. 2 Додаткової угоди №2, розмір штрафних санкцій, що підлягає застосуванню до Експедитора через порушення Договору № ТЕО-128 станом на день звернення з цією заявою складав 3500000,00 грн. 
На думку заявника, значна сума коштів, що підлягає стягненню з ТОВ "МВК ТРАНС" внаслідок невиконання Договору №ТЕО-128, відсутність у ТОВ "МВК ТРАНС" нерухомого майна, за рахунок якого можуть бути задоволені вимоги ТОВ "ОЛАМ Україна" у випадку задоволення позову, реальність загрози нівелювання мети звернення з позовом до суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову, поведінка ТОВ "МВК ТРАНС" у спірних правовідносинах, та систематичний характер аналогічних порушень з боку ТОВ "МВК ТРАНС", що підтверджено належними доказами, є обставинами, що у сукупності підтверджують необхідність вжиття заходів забезпечення позову у відповідний спосіб.
Судова колегія звертає увагу, що законом не визначається перелік відповідних доказів, які повинна надати особа до суду під час звернення з заявою про забезпечення позову, а тому суди у кожному конкретному випадку повинні оцінювати їх на предмет достатності, належності, допустимості та достовірності.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №381/4019/18 висловлено правову позицію, відповідно до якої необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.
Як вбачається із матеріалів справи, вимоги ТОВ "ОЛАМ Україна" до ТОВ "МВК ТРАНС" стосуються стягнення з останнього 3 500 000,00 грн. штрафу за порушення договірних зобов`язань.
Таким чином, виконання в майбутньому судового рішення у цій справі у разі задоволення позовних вимог безпосередньо залежить від тієї обставини, чи матиме відповідач фінансову (грошову) можливість для виконання рішення суду. 
Як вже зазначалось вище, умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
Матеріали справи свідчать, що у ТОВ "МВК ТРАНС" взагалі відсутнє будь-яке власне майно, що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 17.11.2021. Таким чином, єдиним джерелом погашення заборгованості за рішенням суду у цій справі, фактично, можуть бути лише грошові кошти, що акумулюються (перебуватимуть) на рахунках, що належать відповідачу, а тому, застосування обраного позивачем заходу забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти в межах заявлених позовних вимог безпосередньо пов`язане з предметом позову.
Доводи апелянта про існування у нього діючих договорів оренди вагонів та нерухомого майна, оцінюються колегією суддів критично, оскільки з 6-ти наданих ТОВ "МВК ТРАНС" договорів (а.с. 91-162), 3 (три) не є належними доказами, зокрема: строк дії договору від 24.06.2021 від 24 червня 2021 (а.с. 132) сплинув 31.12.2021; у договорі оренди нежитлового приміщення від 10.11.2021, з огляду на умови п.5.1. договору, неможливо встановити чи є він дійсним або строк його дії сплинув (а.с. 153, 157, 160); немає повного тексту договору від 20.07.2020 №1/07, зокрема з умовами щодо строку дії договору (102-103). Крім того, договір оренди вагонів від 01.07.2021 №142 (строк дії спливає 30.06.2022) та договір оренди вагонів №25/06/21 від 25.06.2021 ( строк дії спливає 30.06.2022) є діючими, але неможливо достовірно встановити, що жоден з цих договорів не був припинений достроково. Також, на підставі вказаних договорів неможливо встановити реальність здійснення господарської діяльності за останніми (фактичне отримання в оренду вагонів, здійснення розрахунків тощо). Більш того, наявність у TOB «МВК ТРАНС» відповідних договорів жодним чином не спростовує обґрунтованості оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, адже позовні вимоги ТОВ «ОЛАМ Україна» не можуть бути задоволені за рахунок орендованого майна. 
Разом з цим, оскільки суд повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно із оцінки фактів, посилання TOB «МВК ТРАНС» на те, що укладення між ним та іншими суб`єктами господарювання 6 вищенаведених договорів надають підстави для висновку про те, що арешт грошових коштів відповідача може потягнути за собою неможливість виконання зобов`язань перед іншими контрагентами, які не є учасниками у справі №916/3555/21, не надають суду підстав виокремлювати та надавати перевагу тим чи іншим підприємствам або організаціям.
Також, колегія суддів критично ставиться до твердження апелянта стосовно неможливості розрахунків за найману працю внаслідок вжиття оскаржуваних заходів забезпечення позову, з огляду на наступне.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом (ст. 43 Конституції України).
Згідно із ч. 5 ст. 97 Кодексу законів про працю України, оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов`язань щодо оплати праці
Конвенцією про захист заробітної плати від 01.07.1949 №95 (ратифікована Президією Верховної Ради Української РСР 30.06.1961), визначено, що заробітна плата може стати об`єктом арешту або передачі лише у такій формі й у таких межах, які визначено національним законодавством (ч. 1 ст. 10 Конвенції). Заробітна плата повинна охоронятись від арештів і передачі в такій мірі, в якій це вважається потрібним для утримання працівника і його сім`ї (ч. 1 ст. 10 Конвенції).
Відповідно до п. 3 Інструкції про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 №492, поточний рахунок - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України. До поточних рахунків також належать рахунки із спеціальним режимом їх використання, що відкриваються у випадках, передбачених законами України або актами Кабінету Міністрів України.
Зобов`язання із виплати заробітної плати мають пріоритет перед іншими зобов`язання суб`єкта господарювання, у т.ч. тими, які виконуються в примусовому порядку виконання судових рішень. У разі виникнення в боржника зобов`язання з виплати заробітної плати в певному розмірі, на кошти, які знаходяться на поточному рахунку боржника, у такому ж розмірі не може бути накладений арешт, а якщо він накладений, то підлягає зняттю. Таке зняття арешту здійснюється виконавцем відповідно до ч. 4 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» (у даному випадку на підставі отримання виконавцем документального підтвердження, що рахунок боржника має спеціальний режим використання та/або звернення стягнення на такі кошти заборонено законом, отримання виконавцем документального підтвердження наявності на одному чи декількох рахунках боржника коштів достатніх для виконання рішення про забезпечення позову).
Відповідно до ч. 3 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження», не підлягають арешту в порядку, встановленому цим Законом, кошти, що перебувають на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом. Банк, інша фінансова установа, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, у разі надходження постанови виконавця про арешт коштів, що знаходяться на таких рахунках, зобов`язані повідомити виконавця про цільове призначення рахунку та повернути постанову виконавця без виконання в частині арешту коштів, що знаходяться на таких рахунках.
Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний, зокрема, зняти арешт з коштів на рахунку боржника не пізніше наступного робочого дня, з дня надходження від банку документів, які підтверджують, що на кошти, які знаходяться на рахунку, заборонено звертати стягнення згідно із цим Законом.
Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження», підставою для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є отримання виконавцем документального підтвердження, що рахунок боржника має спеціальний режим використання та/або звернення стягнення на такі кошти заборонено законом.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №905/361/19.
Тобто рахунки, які передбачені для виплати заробітної плати, є рахунками із спеціальним режимом, на які виконавчою службою відповідно до вимог законодавства арешт не накладається, а виокремлення таких рахунків належить до повноважень виконавчої служби.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №916/73/19, від 10.10.2019 №916/1572/19. 
Більш того, як вбачається з наявної у матеріалах справи копії листа АТ «ПУМБ» від 24.11.2021 реф. №114/461/07.8 БТ, який наданий приватному виконавцю відносно постанови останнього від 23.11.2021 ВП №67643998 про арешт коштів, що містяться на рахунках TOB «МВК ТРАНС», у відповідача недостатньо коштів для виконання навіть арешту, накладеного оскаржуваною ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 (а.с. 220).
В свою чергу, вказане вище лише підтверджує наявність реальної загрози того, що відповідач ухилиться від виконання судового рішення, а тому, твердження апелянта про те, що висновок суду про можливе ухилення ТОВ «МВК ТРАНС» від виконання зобов`язання є нічим не обґрунтованим припущенням, апеляційний суд вважає помилковим.
Колегія суддів звертає увагу на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №5/155-б, згідно з якою суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.
Апеляційна скарга TOB «МВК ТРАНС» не містить доводів щодо нівелювання підстав для забезпечення позову, які було наведено в оскаржуваній ухвалі Господарського суду Одеської області від 22.11.2021.
Водночас, судова колегія не враховує посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду у справі №910/4724/21, оскільки спір у наведеній справі виник з інших правовідносин (захист прав інтелектуальної власності) та стосувався інших заходів забезпечення позову (заборона вчинення певних дій), а тому, вказана правова позиція не підлягає застосуванню стосовно оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду у справі №916/3555/21.
Аналізуючи наведені факти та докази на їх підтвердження, судова колегія зазначає, що обраний ТОВ «ОЛАМ Україна» вид забезпечення позову не призводить до невиправданого обмеження майнових прав відповідача, оскільки грошові кошти фактично залишаться у володінні TOB «МВК ТРАНС» (власника), а буде обмежено лише можливість розпоряджатися ними на час розгляду справи в суді. Крім того, що забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на розрахункових рахунках, в межах заявлених позовних вимог, є адекватним способом захисту можливих порушень майнових прав чи охоронюваних законом інтересів позивача при виконанні судового рішення у випадку задоволення позовних вимог пов`язаних зі стягненням коштів. Вказаним заходом забезпечення позову відбувається забезпечення збалансованості інтересів сторін, між вжитим заходом забезпечення позову і предметом позову наявний прямий зв`язок, обраний захід спроможний забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених прав або інтересів позивача. Натомість, у випадку його не вжиття відсутня змога запобігти можливим порушенням прав позивача.
Апелянтом не надано жодного доказу на підтвердження факту блокування його господарської діяльності внаслідок застосування судом першої інстанції заходів забезпечення позову, що свідчило б про порушення балансу інтересів. Отже, TOB «МВК ТРАНС» не позбавлений можливості здійснювати свою звичайну господарську діяльність з надання транспортно-експедиторських послуг.
Окремо, судова колегія звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги даного висновку не спростовують.
Судова колегія звертає увагу на те, що сума, заявлена до стягнення є значною, до матеріалів справи надано докази якими підтверджується ухилення TOB «МВК ТРАНС» від виконання зобов`язань прийнятих на себе, а при розгляді заяв про забезпечення позову, особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову, що узгоджується з п. 6 Постанови Пленуму ВСУ від 22.12.2006 №9 "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову».
Разом з тим, апеляційний суд враховує, що TOB «МВК ТРАНС» не оскаржує ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 у справі №916/3555/21 в частині відмови у забороні відповідачу відмовлятись від організації та надання транспортно-експедиторських послуг позивачу.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги. 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційну скаргу TOB «МВК ТРАНС» слід залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 у справі №916/3555/21 - без змін.
Згідно із ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати апелянта по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 у справі №916/3555/21 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Матеріали справи №916/3555/21 повернути до Господарського суду Одеської області.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови складений та підписаний 14.06.2022.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Діброва Г.І.

        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.