ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2022 року                                                       м. Дніпро         Справа №  912/2427/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Мороза В.Ф., Коваль Л.А.
при секретарі судового засідання: Радіновському Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

на рішення Господарського суду Кіровоградської області (суддя Глушков М.С.) від  20.12.2021р. у справі № 912/2427/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065)
до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Арсенія Тарковського, 67, м. Кропивницький, 25006)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057)
про стягнення 195 173 317,33 грн, -             
                                                  ВСТАНОВИВ:

У серпні 2021р. до Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС України") до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (далі - ВАТ "Кіровоградгаз") про стягнення заборгованості на загальну суму 33  259  515,88 грн., а також пені в сумі 1  769  970,06 грн., трьох відсотків річних від простроченої суми в розмірі 297  857,31 грн. та інфляційних втрат в розмірі 698  025,88 грн. з покладенням на відповідача суми сплаченого судового збору.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу №  1910000161 від 23.12.2019 в частині несплати негативних щодобових небалансів.
Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 22.11.2021 суд прийняв до розгляду заяву ТОВ "Оператор ГТС України" про збільшення розміру позовних вимог, з урахуванням якої позивач просив стягнути з відповідача оплати за негативні щодобові небаланси в загальному розмірі 195  173  317,33 грн. з якої: 181  082  250,63 грн. основного боргу, 9  865  245,41 грн. пені, 1  841  392,58 грн. 3 % річних та 2  384  428,76 грн. інфляційних втрат
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021р. у справі №  912/2427/21:
-          закрито провадження у справі в частині стягнення основного боргу в розмірі 33  259  515,88 грн. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України;
-          позовні вимоги задоволено частково;
-          стягнуто з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Арсенія Тарковського, 67, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код 03365222) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065, ідентифікаційний код 42795490) 147  822  734,75 грн. основного боргу, 4  350  618,20 грн. пені, 1  606  409,42 грн 3 % річних та 1  718  221,97 грн. інфляційних втрат, а також 650  695,50 грн. судового збору;
-          в задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з вказаним рішенням суду до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021р. у справі №  912/2427/21 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про стягнення з 6  415  817,17 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити відповідні позовні вимоги позивача в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зокрема вказує наступне:
-          судом першої інстанції не обґрунтовано застосування до спірних правовідносин положення постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р., якою визначений строк оплати рахунку за добовий небаланс – 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу, в противагу п. 9.3 чинного договору транспортування природного газу №  1910000161 від 23.12.2019р., який є типовим договором, затвердженим постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015р., при тому, що відповідних змін до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015р. в частині строку оплати рахунку за добовий небаланс не вносилось;
-          оскаржуване рішення в частині зменшення розміру пені на 50% є необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції: не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між тарифом на розподіл природного газу і фактичними витратами відповідача на господарську діяльність; не наведено, як підстави для зменшення пені узгоджуються зі ст. 42 ГК України; не надано оцінки такій обставині, як тривалість прострочення виконання зобов`язання щодо оплати негативних небалансів; не наведено у чому полягає винятковість тих обставин, про які зазначає відповідач, та яким чином вони вплинули на належне виконання зобов`язання.
З урахуванням наведених вище доводів, апелянт вважає, що в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції враховано лише доводи та аргументи відповідача, чим порушено норми процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2022р. поновлено строк подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021р. у справі №  912/2427/21.
Апеляційний господарський суд у постановленій ухвалі зазначив, що у зв`язку із затвердженням Верховною Радою Указу Президента України від 24.02.2022р. №  64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, про день, час та місце судового засідання учасники провадження у справі будуть повідомлені додатково ухвалою суду. 
З метою забезпечення стабільного здійснення судочинства в умовах воєнного стану, враховуючи положення Закону України "Про правовий режим воєнного стану", ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2022р. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 13.06.2022р.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2022р. в судовому засіданні оголошено перерву до 04.07.2022р. 
У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.
Відповідач та третя особа наданим їм правом подання відзиву на апеляційну скаргу позивача та правом участі у судовому засіданні не скористалися, не забезпечили явку в судове засідання свїх повноважних представників, про час та місце судового засідання були повідомлені апеляційним судом, що підтверджується матеріалами справи.  
Враховуючи вищенаведене, а також те, що неявка представників сторін не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, а апеляційним судом не визнавалася явка в судове засідання представників учасників справи обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті у відсутності представників відповідача та третьої особи.
Перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 23.12.2019 між ТОВ "Оператор ГТС України" (далі - Оператор) та ВАТ "Кіровоградгаз" (далі - Замовник) укладено договір транспортування природного газу №1910000161 (далі - Договір), що відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого  постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497.
Договір укладено сторонами керуючись  Законом України "Про ринок природного газу"  та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим  постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493  (далі - Кодекс).
Відповідно до п. 2.1 Договору, Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (далі - Послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої Послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Згідно з п. 2.2 Договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на вебсайті Оператора. Підписанням цього договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на вебсайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.
Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3 Договору).
Згідно з п. 2.4 Договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу.
У відповідності до п. 2.5 Договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі.
Пунктом 2.8 Договору визначено, що взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються Сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим Замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи (копія повідомлення додається) за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи Замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом. 
Положеннями п. 4.1 Договору передбачено, що Замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.
Розділом 9 Договору сторони погодили порядок визначення вартості щодобових небалансів та порядок розрахунків за них.
Так, у п. 9.1 Договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.
У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
У разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (п. 9.2 Договору).
Відповідно до п. 9.3 Договору у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
Водночас, відповідно до пункту 19 глави 6 розділу XIV Кодексу, Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Пунктом 9.6 Договору сторони погодили, що розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними Оператора.
Згідно з п. 11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п. 13.1 Договору).
Відповідно до п. 13.5 Договору у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
За умовами п. 17.1 Договору цей договір набирає чинності з дня його укладання, а в частині транспортування природного газу з 7:00 години 1 січня 2020 року (включно) у разі настання таких відкладальних обставин: надання Оператору остаточного рішення про сертифікацію Регулятором, прийнятого з урахуванням висновку Секретаріату Енергетичного Співтовариства; наявності у Оператора права на провадження діяльності з транспортування природного газу. Цей договір діє до 31 грудня 2022 року, а в частині розрахунків - до їх повного виконання. Цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Додатковою угодою № 1 від 04.05.2020 сторони погодили внести зміни і доповнення до Договору.
Договір та додаткова угода № 1 підписані представниками сторін та скріплені печатками.
За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за лютий, березень 2021 року (складених, зокрема, на підставі інформації, поданої відповідачем до інформаційної платформи згідно форм 2, 5, 4, 9, які додаються разом з реєстрами) виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
-          за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1195,14396 тис.куб.м (12369740кВт*год) всього на загальну суму 14  066  259,60 грн з ПДВ;
-          за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1147,75868 тис.куб.м (11879302кВт*год) всього на загальну суму 8  293  681,30 грн з ПДВ;
-          за березень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 4598,53816 тис.куб.м (47594870кВт*год) всього на загальну суму 33  259  515,88 грн з ПДВ;
-          за квітень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 3390,08780 тис.куб.м (35087409 кВт*год) всього на загальну суму 42  977  924,35 грн з ПДВ;
-          за травень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 2372,25866 тис.куб.м (24552877 кВт*год) всього на загальну суму 35  554  865,95 грн з ПДВ;
-          за червень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1399,44198 тис.куб.м (14484224 кВт*год) всього на загальну суму 22  769  559,99 грн з ПДВ;
-          за липень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1300,42909 тис.куб.м (13459441 кВт*год) всього на загальну суму 25  541  560,92 грн з ПДВ;
-          за серпень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1349,65227 тис.куб.м (13968901 кВт*год) всього на загальну суму 30  978  823,54 грн з ПДВ.
Вказані негативні щодобові небаланси відповідача виникали внаслідок відбору ВАТ "Кіровоградгаз" з газотранспортної системи природного газу в зазначений період без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи (Довідка 1, 3).
У відповідності до п. 2.8 Договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів:
-          №02-2021-1910000161 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 01.02.2021 по 16.02.2021;
-          №02-2021-1910000161/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 17.02.2021 по 28.02.2021;
-          №03-2021-1910000161 від 31.03.2021 за березень 2021 року;
-          №04-2021-1910000161 30.04.2021 за квітень 2021 року;
-          №05-2021-1910000161 від 31.05.2021 за травень 2021 року;
-          №06-2021-1910000161 від 30.06.2021 за червень 2021 року;
-          №07-2021-1910000161 від 31.07.2021 за липень 2021 року
-          №08-2021-1910000161 від 31.08.2021 за серпень 2021 року.
На виконання п. 9.3 Договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу рахунки:
-          №02-2021-1910000161 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) на загальну суму 14  066  259,60 грн з ПДВ;
- №02-2021-2002000161 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) на загальну суму 8 293 681,30 грн з ПДВ;
- №03-2021-2002000161 від 31.03.2021 на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 33 259 515,88 грн з ПДВ;
- №04-2021-1910000161 від 30.04.2021 на оплату за добові небаланси за квітень 2021 року на загальну суму 42 977 924,35 грн з ПДВ;
- №05-2021-1910000161 від 31.05.2021 на оплату за добові небаланси за травень 2021 року на загальну суму 35 554 865,95 грн з ПДВ;
- №06-2021-1910000161 від 30.06.2021 на оплату за добові небаланси за червень 2021 року на загальну суму 22 769 559,99 грн з ПДВ;
- №07-2021-1910000161 від 31.07.2021 на оплату за добові небаланси за липень 2021 року на загальну суму 25 541 560,92 грн з ПДВ;
- №08-2021-1910000161 від 31.08.2021 на оплату за добові небаланси за серпень 2021 року на загальну суму 30 978 823,54 грн з ПДВ.
Направлення відповідачу актів врегулювання щодобових небалансів за лютий - серпень 2021 року та рахунків через інформаційну платформу, підтверджується реєстрами файлів завантажених та відправлених з інформаційної платформи.
Представниками ТОВ "Оператор ГТС України" та ВАТ "Кіровоградгаз" підписано акти та зведені акти приймання-передачі природного газу за лютий - серпень 2021 року.
В свою чергу, відповідач здійснив часткову оплату за врегулювання щодобових небалансів. Так, 19.03.2021 та 26.05.2021 відповідачем на користь позивача проведено оплату за негативний щодобовий небаланс за лютий 2021 року в загальній сумі 22  359  940,90 грн., про що свідчить розрахунок основного боргу за лютий - березень 2021 (а.с. 238 т. 1).
Також, 18.10.2021 відповідачем погашено суму основного боргу за березень 2021 року в сумі 33  259  515,88 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №№3307, 3308 від 18.10.2021 (а.с. 29-30 т. 2).
Проте, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказував на те, що відповідач здійснив вказану оплату з порушенням встановлених в п. 9.3 Договору строків.
Так, в позовній заяві та з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 04.11.2021 року, яка прийнята судом першої інстанції до розгляду, позивач зазначав, що станом на 02.11.2021 відповідачем в повному обсязі не виконано свої зобов`язання з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий - серпень 2021 року на загальну суму 181  082  250,63 грн, чим порушено умови п.п. 2.5, 9.3 Договору та п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу, а також порушено права та інтереси позивача як кредитора у спірних правовідносинах.
У зв`язку з простроченням виконання відповідачем зобов`язань з оплати щодобових небалансів за лютий - серпень 2021 року позивачем на підставах п.п. 13.1, 13.5 Договору нараховано відповідачу пеню в розмірі 9  865  245,41 грн., 1  841  392,58 грн. 3 % річних та 2  384  428,76 грн. інфляційних втрат.
Наведені обставини сталі підставою для звернення позивача з відповідними позовними вимогами.
Оскаржуване рішення місцевого господарського суду мотивоване наявністю підстав для часткового задоволення позовних вимог, оскільки судом встановлено порушення відповідачем умов Договору щодо своєчасної сплати щодобових небалансів. При цьому, місцевим господарським судом встановлено, що відповідачем сплачено суму основного боргу у розмірі 33  259  515,88 грн. під час розгляду справи, у зв`язку з чим суд дійшов до висновку про закриття провадження у справі № 912/2427/21 в частині стягнення зазначеної суми основного боргу. 
Здійснивши перевірку розрахунків заявлених до стягнення з відповідача на користь позивача сум пені, 3 % річних та інфляційних втрат, суд першої інстанції, виходячи з того, що нарахування необхідно здійснювати з урахуванням постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021, здійснив власний розрахунок сум пені, 3 % річних та інфляційних втрат та дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення цих позовних вимог.
Також, судом першої інстанції взято до уваги клопотання відповідача про зменшення пені та дійшов висновку щодо необхідності зменшення розміру пені на 50 %, тобто до 4  350  618,20 грн.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Як вбачається з апеляційної скарги, апелянтом не заперечуються факти, встановлені судом першої інстанції, щодо несвоєчасного виконання відповідачем своїх грошових зобов`язань за договором у заявлений позивачем період, часткової оплати відповідачем основної суми боргу та рішення суду про закриття провадження у справі в частині стягнення суми основного боргу у розмірі 33  259  515,88 грн.
Проте, апелянтом оскаржуються висновки суду першої інстанції в частині застосування до спірних правовідносин постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021, положеннями якої було змінено строк оплати рахунку за добовий небаланс, у зв`язку з чим судом було зменшено заявлені до стягнення суми пені, 3 % річних та інфляційних втрат. Також, апелянтом оскаржуються висновки суду першої інстанції в частині застосування до спірних правовідносин положень ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України та ст. 233 Господарського кодексу України, у зв`язку з чим судом було зменшено розмір пені на 50 %.
Отже, предметом апеляційного оскарження та, відповідно апеляційного розгляду у цій справі є ухвалене судове рішення в частині правомірності застосування до спірних правовідносин положень постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021, а також зменшення розміру пені на підставі ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України та ст. 233 Господарського кодексу України.
Згідно зі  ст. 15 Цивільного кодексу України  кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.
Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у  ст. 16 Цивільного кодексу України, договором або іншим законом.
Правовідносини сторін виникли з Договору і врегульовані відповідними положеннями Господарського та  Цивільного кодексів України,  Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, а також Правил постачання природного газу, затверджених  постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496.
Як встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1  ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу"  на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.
Пунктами 7, 45 ч. 1  ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу"  визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
В силу приписів ч. 1-2  ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор ГТС має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Регламентом функціонування ГТС України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений  постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України.
Відповідно до п. 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 19 ч. 1  ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").
Згідно з п. 5 Глави 1 Розділу І Кодексу балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.
Відповідно до п. 1-2 Глави 1 Розділу XIII Кодексу замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.
Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Пунктом 3 Глави 3 Розділу XIV Кодексу визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.
Згідно з п. 1-2 Глави 1 Розділу XIV Кодексу замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.
При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Згідно з ч. 3 ст. 1 Розділу XIV Кодексу перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
За умовами п. 2 Розділу XIII Кодексу замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Відповідно до п. 4 Глави 1 Розділу XIV Кодексу оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.
У разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання останнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.
За змістом пунктів 1-2 Глави 2 Розділу ХІV Кодексу, оператор газотранспортної системи розраховує добовий небаланс щодо кожного замовника послуг транспортування для кожної газової доби як різницю між обсягом природного газу, яку замовник послуг транспортування передав у точках входу, і обсягом природного газу, який відібрав з газотранспортної системи у точках виходу за цю газову добу. Оператор щодоби до 15.00 години UTC (17:00 за київським часом) для зимового періоду та 14:00 години UTC (17:00 за київським часом) для літнього періоду наступної газової доби інформує замовника послуг транспортування про добовий небаланс на підставі розрахункових даних, одержаних у процесі алокації, відповідно до положень розділу XII  цього Кодексу. Рівень інформації, що надсилається замовнику послуг транспортування, буде відповідати тому рівню, яким володіє оператор газотранспортної системи на час надання.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору позивачем складено та направлено на адресу відповідача через інформаційну платформу акти врегулювання щодобових небалансів за газові місяці лютий - серпень 2021 року на загальну суму 213  442  191,53 грн., а також рахунки на оплату за добовий небаланс за вказаний період, що підтверджується реєстрами файлів відправлених з інформаційної платформи.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач здійснив лише часткову оплату за врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року в загальній сумі 22  359  940,90 грн., про що свідчить розрахунок основного боргу за лютий - березень 2021 року, а також, після відкриття провадження у даній справі відповідачем погашено суму основного боргу за березень 2021 року в сумі 33  259  515,88 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №№3307, 3308 від 18.10.2021.
Отже, судом першої інстанції встановлено, що відповідач, в порушення умов Договору, не здійснив оплату за негативні щодобові небаланси в повному обсязі, тобто не виконав свої зобов`язання належним чином, а тому суд, з урахуванням часткової сплати відповідачем суми основного зобов`язання, прийшов до висновку, що позовні вимоги про стягнення 147  822  734,75 грн. основної заборгованості є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі, що не оскаржується сторонами по справі.
Відповідно до  ст. 610 Цивільного кодексу України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 1  ст. 611 Цивільного кодексу України  у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1  ст. 612 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 2  ст. 625 Цивільного кодексу України  боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За приписами ч. 1 ст.  ст. 230 Господарського кодексу України  штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ч. 3  ст. 549 Цивільного кодексу України  пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною 2  ст. 343 Господарського кодексу України, яка цілком кореспондується із  ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", встановлено, що пеня за прострочку платежу встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно з п. 6  ст. 232 Господарського кодексу України  нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 258 Цивільного кодексу України  до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.
Як вже зазначено, відповідальність за порушення строків оплати, передбачених договором, у вигляді пені сторонами погоджено в п. 13.5 Договору, у відповідності до якого у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу
Отже, окрім вимоги про стягнення суми основного боргу, позивачем заявлено до стягнення з відповідача з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 04.11.2021, яка прийнята судом до розгляду, 9  865  245,41 грн. пені, 1  841  392,58 грн 3 % річних та 2  384  428,76 грн. інфляційних втрат.
Суд першої інстанції здійснив власний розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат за добовий небаланс в лютому та березні 2021 року на означені позивачем суми боргу, за результатами якого дійшов висновку, що правильними є такі суми: 8  701  236,39 грн. пені, 1  606  409,42 грн. 3 % річних та 1  718  221,97 грн. інфляційних втрат.
Зазначені розрахунки здійснені судом першої інстанції з урахуванням постанови НКРЕКП №  235 від 17.02.2021, відповідно до якої для операторів газорозподільних систем визначено строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу, чого не було враховано позивачем. 
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність застосування до спірних правовідносин постанови НКРЕКП №  235 від 17.02.2021, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно зі ст. 3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Статтею 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
Як встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1  ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу"  на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Отже, постанови НКРЕКП є обов`язковими до виконання для позивача.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу" затверджено Типовий договір транспортування природного газу, у відповідності до п. 9.3 якого у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.
Аналогічне положення містится в п. 9.3 договору транспортування природного газу №  1910000161 від 23.12.2019.
Отже, вказаною постановою та договором визначено строк оплати за добовий небаланс, а саме: Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику відповідний рахунок, який Замовник має оплатити у термін до 5 робочих днів.
Проте, 17.02.2021 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ухвалено постанову № 235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам", якою визначено для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу.
Таким чином, НКРЕКП в межах наданих законом повноважень шляхом ухвалення відповідної постанови, яка прийнята пізніше ніж постанова від 30.09.2015 № 2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу" та є обов`язковою для виконання позивачем, змінено строк оплати рахунку за добовий небаланс.
За таких обставин, розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат за добовий небаланс, здійснений судом першої істанції з урахуванням положень постанови НКРЕКП №  235 від 17.02.2021, є цілком обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального права.
Щодо посилання апелянта на необґрунтованість оскаржуваного рішення в частині зменшення розміру пені на 50% судова колегія зазначає наступне.
Як зазначено вище, позивач за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором нарахував відповідачу пеню за порушення строків оплати добового небалансу в сумі 9  865  245,41 грн., яка за перерахунком суду першої інстанції склала 8  701  236,39 грн., при цьому, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було застосовано приписи частини 3 статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України, частково задоволено клопотання відповідача та зменшено розмір заявленої до стягнення пені на 50% до 4  350  618,20 грн.
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. 
Зазначені норми ставлять право суду на зменшення неустойки в залежність від співвідношення її розміру і збитків.
Частина 3 ст. 551 Цивільного кодексу України встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. При цьому відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника.
Зі змісту наведених норм вбачається, що у вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема з розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають  значення для вирішення питання про зменшення пені.
Таким чином, при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 у справі № 917/791/18, від 22.10.2019 у справі № 904/5830/18, від 13.01.2020 у справі № 902/855/18, від 27.01.2020 у справі № 916/469/19.
При застосуванні частини третьої ст. 551 Цивільного кодексу України та статті 233 ГК України слід мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку. 
Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
В обґрунтування зменшення розміру заявленої до стягнення пені на 50%, місцевим господарським судом зазначено, що аналіз наданих відповідачем документів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про зменшення пені, дає підстави вважати, що збиткова господарська діяльність відповідача значною мірою зумовлена невиконанням перед ним зобов`язань за отримані послуги з розподілення газоподібного палива. Наявність такої заборгованості залежить не лише від заявника, а і від виконання зобов`язань з боку споживачів послуг боржника, а також наявністю категорії населення у місті Кропивницький та Кіровоградської області, які користуються пільгами та субсидіями.
Відповідачем вказано також, що здійснює несвоєчасно розрахунки з позивачем у зв`язку з встановленням регулятором (НКРЕКП) тарифу на послуги з розподілу природного газу для ВАТ "Кіровоградгаз", який не покриває фактичних обґрунтованих витрат товариства, які є необхідними для господарської діяльності.
У структурі тарифу складова вартості газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати та власні потреби (далі ВТВ) складає майже 28% від загального тарифу, тому перевищення фактичних витрат по цій складовій має суттєвий вплив на загальний фінансовий результат.
За період з квітня по вересень 2021 року ціна природного газу, по якій товариство має розраховуватися за обсяги виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу в газорозподільній мережі збільшилася більше ніж на 40,5 % та станом на 30.09.2021 середня ціна вересня перевищила 31,7 тис. грн за 1000 куб.м з ПДВ. Станом на 01.10.2021 середня ціна за вересень 2021 року ще збільшилася та має тенденцію до зростання і в подальшому.
Відповідно до своїх повноважень НКРЕКП встановила для ВАТ "Кіровоградгаз" тариф на розподіл природного газу на 2021 рік в розмірі 1,92 грн за 1 куб.м замовленої потужності (постанова від 16.12.2020 №2453). При визначенні тарифу прогнозована ціна природного газу на ВТВ складала 7,0 тис. грн за 1000 куб.м з ПДВ.
Так, за 2021 року фактична вартість щодобових небалансів ВАТ "Кіровоградгаз" склала 355  093,0 тис.грн без ПДВ (обсяг газу - 26  187,846 тис.куб.м, в т.ч понаднормовані втрати 5  648  864 тис.куб.м, які не передбачені в структурі тарифу).
У структурі тарифу складова вартості газу на ВТВ та власні потреби складає - 495,9 за 1000 куб.м (без ПДВ). Розрахункова вартість газу скоригована на фактичні обсяги за 2021 рік становить - 132  139,5 тис. грн без ПДВ.
Таким чином, дефіцит, який не покриває фактичні обґрунтовані витрати товариства за 2021 рік становить - 22  953,5 тис. грн.
Разом з тим, судом першої інстанції прийнято до уваги, що відповідачем частково погашено виставлені позивачем рахунки на оплату за добовий небаланс.
Крім того, судом також враховано, що у матеріалах справи відсутні, а позивачем не надано суду доказів понесення ним збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором або погіршення матеріального стану товариства саме у зв`язку з порушенням відповідачем умов договору.
Також, місцевим господарським судом прийнято до уваги, що пеня є лише санкціями за невиконання грошового зобов`язання, а не основним боргом, а тому будувати на цих платежах свої доходи та видатки позивач не може.
При цьому, окрім пені позивачем нараховано також проценти річних та інфляційні втрати, які в певній мірі компенсують знецінення несплачених коштів відповідачем.
Тому, при зменшенні розміру пені позивач не несе значного негативного наслідку в своєму фінансовому стані.
Наведені вище обставини є підставами для зменшення розміру пені.
Поряд з цим, судом зазначено, що зменшення судом розміру неустойки, враховуючи положення  ст. 219 Господарського кодексу України, яка регулює межі господарсько-правової відповідальності, порядок і умови зменшення розміру та звільнення від відповідальності, свідчить про те, що зменшення судом розміру стягуваної пені є проявом обмеження відповідальності боржника, та жодним чином не є звільненням його від відповідальності.
З урахуванням викладеного, судова колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, враховуючи дискреційність наданих йому повноважень щодо зменшення розміру штрафних санкцій, виходячи з необхідності дотримання балансу інтересів обох сторін, дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності зменшення розміру пені на 50%, тобто до 4  350  618,20 грн.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стягнення з відповідача такої суми пені компенсує негативні наслідки, пов`язані з порушенням відповідачем строків сплати боргу, стягнення ж з відповідача пені у повному обсязі не є співмірним з можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов`язання, та вважає, що дане питання вирішено місцевим господарським судом у відповідності до приписів ст. 86 Господарського процесуального України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи усе вищевикладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Кіровоградської області від  20.12.2021р. у даній справі відсутні.
Згідно з ст. 129 ГПК України та виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 144  355,89 грн. слід покласти на апелянта.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від  20.12.2021р. у справі № 912/2427/21 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021р. у справі № 912/2427/21  – залишити без змін. 
Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 12.07.2022 року.

Головуючий суддя                                                                                   А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                           Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                           В.Ф. Мороз