ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 565/1689/19
провадження № 51-4128 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 червня 2021 року стосовно 
 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Великі Телковичі 
Володимирецького району Рівненської області, 
який проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 18 грудня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Волинського апеляційного суду від 03 червня 2021 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він28 травня 2019 року приблизно о 13 год, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння у квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин з його сином, умисно, з метою заподіяння смерті, здійснив два постріли з гладкоствольної мисливської рушниці «ИЖ-26» № НОМЕР_1 , 12 калібру, у верхню передню частину тулуба ОСОБА_8 , заподіявши останньому тілесних ушкоджень у вигляді вогнепального дробового наскрізного поранення передньої грудної стінки справа з ушкодженням правої легені та вогнепального наскрізного поранення передньої грудної стінки зліва з ушкодженням крупних судин, що спричинили масивну крововтрату, від яких потерпілий помер.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- не дослідив повторно докази;
- необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-психологічної експертизи;
- безпідставно погодився з судом першої інстанції про наявність обставини, що обтяжує покарання – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння;
- не звернув уваги на відсутність у протоколі слідчого експерименту від 28 травня 2019 року його підпису, при цьому вказав про здійснення його захисту під час вказаної слідчої дії захисниками ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , що не відповідає дійсності;
- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України.
Позиції учасників судового провадження
На початку судового засідання засуджений відмовився від участі в касаційному провадженні, просив врахувати позицію його захисника ОСОБА_6 .
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а судове рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Щодо доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції стосовно нього, то Суд уважає їх безпідставними з огляду на таке. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК України визначено, що в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що доводи засудженого та його захисників про неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі ОСОБА_7 були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи їхні апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції, проаналізував їх, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
При цьому суд апеляційної інстанції підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, який здійснив ретельне дослідження доказів і надав ґрунтовну оцінку доводам як сторони обвинувачення, так і сторони захисту; у своєму рішенні навів докладні мотиви його прийняття і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 . 
Разом із цим, під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство ОСОБА_8 та не знайшов підстав для перекваліфікації його дій з ч. 1 ст. 115 на ст. 116 КК України, з чим погоджується й колегія суддів.
Так, частиною 1 ст. 115 КК України передбачено відповідальність за умисне вбивство.
З об`єктивної сторони цей злочин характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.
За ст. 116 КК України передбачена відповідальність за умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, зумовленого жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується особливим емоційним станом суб`єкта - його сильним душевним хвилюванням, а умисел на позбавлення життя потерпілого виникає раптово і реалізується негайно.
Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо, і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними. Тобто психічне ставлення особи при вчиненні цього злочину характеризують дві особливості: умисел завжди є таким, що раптово виник, і афектованим; емоційний стан винної особи характеризується сильним душевним хвилюванням, що певною мірою знижує її здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Це пов`язано з психофізіологічними характеристиками стану сильного душевного хвилювання, існування якого є несумісним із заздалегідь обдуманим умислом. Тобто, якщо аналіз фактичних обставин справи свідчить про те, що суб`єкт злочину мав достатньо часу, щоб обдумати та спланувати вчинення ним умисного вбивства, то у нього був відсутній стан сильного душевного хвилювання.
З урахуванням викладеного розмежування умисного вбивства та вбивства у стані сильного душевного хвилювання здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.
Водночас відповідно до ст. 19 КК України осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Згідно зі ст. 21 КК України особа, яка вчинила злочин у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. Така кримінальна відповідальність наступає незалежно від ступеню впливу добровільно вжитих речовин на свідомість та волю особи. Стан фізіологічного сп`яніння законодавець визначає у ст. 21 КК України серед інших ознак суб`єкта злочину, встановлених у Розділі IV Загальної частини КК України. Добровільне вживання речовин, які впливають на здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними, ніколи не виключає кримінальної відповідальності особи, і навіть, перебуваючи у стані фізіологічного сп`яніння, особа вважається осудною під час вчинення злочину, оскільки цей стан не віднесено до змісту медичного критерію неосудності. Добровільно вживши зазначені речовини, особа, яка перебуває під їхнім впливом, приймає на себе відповідальність за усі вчинені в такому стані дії, і є суб`єктом злочину, зокрема, передбаченого ст. 115 КК України. 
Як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції взяв до уваги висновок судово-психіатричного експерта № 140/19 від 28 серпня 2019 року про те, що ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого йому діяння яким-небудь психічним захворюванням не страждав, у такому емоційному стані, який би істотно вплинув на його поведінку під час делікту, не перебував, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Крім того, суд апеляційної інстанції, врахувавши поведінку обвинуваченого, яка передувала вчиненню ним злочину, - збирання рушниці, спорядження її патронами у стан придатності для пострілів до приходу ОСОБА_8 , кількість, локалізацію вогнепальних поранень у потерпілого та конкретні обставини їх спричинення (виконання двох пострілів у верхню частину тулуба з інтервалом у часі), дійшов висновку про обдуманість та підготовку дій ОСОБА_7 саме до вчинення умисного вбивства ОСОБА_8 і повністю виключає підстави для кваліфікації його дій за ст. 116 КК України.
З огляду на вищезазначене Суд уважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 на ст. 116 КК України та визнав твердження сторони захисту з цього приводу безпідставними.
Що стосується доводів засудженого пробезпідставне врахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, то Суд не погоджується з ними з огляду на таке.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування зазначених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Вказану обставину також було зазначено в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Відповідно до висновків експертів № 461 від 11 липня 2019 року та № 1038 від 08 липня 2019 року при судово-токсикологічній експертизі у крові ОСОБА_7 виявлено етиловий спирт у концентрації 1,67 проміле, що відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння.
Згідно з результатами тестування за допомогою газоаналізатора «DragerAlcotest 6820» № 422 від 28 травня 2019 року у ОСОБА_7 виявлено вміст алкоголю під час видихання ним повітря, що становить 2,64 проміле.
Крім того, факт вживання ОСОБА_7 алкогольних напоїв до вчинення злочинусуд першої інстанції підтвердив, урахувавши показання свідків  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій правомірно визнали вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання, та обґрунтовано врахували при його призначенні.
Щодо доводів засудженого у касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на відсутність підпису ОСОБА_7 у протоколі слідчого експерименту від 28 травня 2019 року, не дав належної оцінки його заявам про порушення права на захист при проведенні цієї слідчої дії та безпідставно зазначив про здійснення захисту під час проведення цієї слідчої дії захисниками ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , то колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне заначити таке.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що для надання правової допомоги затриманому ОСОБА_7 28 травня 2019 року о 15:20 був призначений Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Рівненській області адвокат ОСОБА_12 (а.к.п. 190 т. 3). Під час досудового розслідування за участю адвоката ОСОБА_12 як захисника ОСОБА_7 були проведені 28 травня 2019 року допит останнього в якості підозрюваного з 19:34 до 20:22 та слідчий експеримент з 21:44 до 22:06.
Відповідно до протоколу допиту підозрюваного від 28 травня 2019 року, проведеного за участю захисника ОСОБА_12 , ОСОБА_7 було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України та вручено пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки (а.к.п. 106-107, 186-189 т. 3).
Як убачається із протоколу слідчого експерименту від 28 травня 2019 року, відсутній підпис ОСОБА_7 про роз`яснення йому прав і обов`язків, передбачених частинами 3, 4, 5, 6, 7 ст.42 КПК України, а також після ознайомлення з його текстом ОСОБА_7 відмовився від підписання та висловив заперечення щодо його змісту через те, що в ході проведення процесуальної дії було порушено його право на захист, не зазначаючи при цьому, в чому це полягало.
Проте, згідно з відеозаписом, долученим до протоколу слідчого експерименту від 28 травня 2019 року, перед початком проведення даної процесуальної дії всім її учасникам були роз`яснені їхні права і обов`язки, в тому числі й ОСОБА_7 , який підтвердив свою обізнаність зі своїми процесуальними правами та обов`язками і відсутність потреб у їхньому роз`ясненні слідчим. Вказана слідча дія була проведена за участю його захисника ОСОБА_12 , після її завершення зауважень, заяв та клопотань від ОСОБА_7 чи його захисника не надходило. 
Згідно з протоколом про надання для ознайомлення протоколу слідчого експерименту і додатку до нього від 16 серпня 2019 року, ОСОБА_7 у присутності захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 був ознайомлений зі змістом письмового протоколу слідчого експерименту від 28 травня 2019 року, відеозаписом до нього, проте засуджений, підтвердивши раніше висловлену ним незгоду зі змістом процесуального документу, вказав про порушення його права на захист у ході проведення цієї слідчої дії. 
З урахуванням вищезазначеного, Суд уважає, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, не встановивши порушення права ОСОБА_7 на захист через відсутність у протоколі слідчого експерименту підпису останнього, правомірно врахував вказаний процесуальний документ як допустимий доказ і поклав в основу своїх висновків. 
Разом із цим, колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами касаційної скарги засудженого щодо невідповідності тези суду апеляційної інстанції про проведення слідчого експерименту від 28 травня 2019 року за участю захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
Відповідно до матеріалів кримінального провадження захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 допущено до участі у кримінальному провадженні в якості захисників ОСОБА_7 04 червня 2019 року та за їхньої участі надано останньому протокол про надання для ознайомлення протоколу слідчого експерименту і додатку до нього від 16 серпня 2019 року. 
На думку Суду, суд апеляційної інстанції допустив помилку, яка проте не впливає на правильність прийнятого рішення.
Що стосується тверджень засудженого у касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції не дослідив повторно докази, то Суд уважає їх безпідставними.
Так, частиною 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив повторно дослідити докази, а саме: постанову заступника начальника слідчого управління ГУНП в Рівненській області ОСОБА_13 від 28 травня 2019 року, письмову інформацію ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» № 05-6453 від 09 жовтня 2019 року та        № 05-7857 від 06 грудня 2019 року та у судовому засіданні заявив клопотання про проведення у даному кримінальному провадженні судово-психологічної експертизи.
Суд апеляційної інстанції, з дотриманням вимог статей 332, 404, 418, 419 КПК України, розглянув клопотання захисника ОСОБА_6 про проведення у даному кримінальному провадженні судово-психологічної експертизи й, зазначивши докладні мотиви, постановив ухвалу про відмову в його задоволенні.
Разом із цим, як убачається зі звукозапису судового засідання від 24 квітня 2021 року, суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання захисника ОСОБА_6 про повторне часткове дослідження доказів, дослідив постанову заступника начальника слідчого управління ГУНП в Рівненській області ОСОБА_13 від 28 травня 2019 року про створення слідчої групи та інформацію ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» № 05-6453 від 09 жовтня 2019 року та № 05-7857 від 06 грудня 2019 року щодо відвідувань та переміщення ОСОБА_7 .
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.
Перегляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції за апеляційними скаргами захисників та засудженого здійснювався з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції, постановлена за результатом розгляду апеляційних скарг засудженого та його захисників на вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, викладені в ній висновки належним чином умотивовані.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 – без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3