Номер провадження: 33/813/429/22 
Номер справи місцевого суду: 521/698/22
Головуючий у першій інстанції Кузьменко Н. Л.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2022 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду:                                Громік Р.Д.
за участю секретаря:                                                Ющак А.Ю.,
розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року, якою визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 гривень; стягнено в дохід держави судовий збір 496,20 гривень;

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №701475 від 22.12.2021 року та доданих до нього матеріалів вбачається таке.
05 квітня 2021 року в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12019160000001099 від 06.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.03.2021 року було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено: полімерна баночка білого кольору з кришкою зеленого кольору, з залишками в ній речовини (пилу) зелено-коричневого кольору; полімерну баночка білого кольору, з залишками в ній речовини рослинного походження зеленого кольору; прозорий полімерний сейф-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору; прозорий полімерний сейф-пакет з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, які останній зберігав без мети збуту.
05 квітня 2021 року за вказаним фактом органом досудового розслідування були внесені відомості до ЄРДР за №12021160000000661 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Згідно висновку експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №СЕ-19/116-21/6484-НЗПРАП від 09.06.2021 року, що надані на експертизу речовини, що мають спільнородові ознаки містять: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса канабісу у висушеному стані становить 0,04 г., 0,63г., вказані речовини поміщено до сейф-пакетів №5416518, №5416517, №5416516 та опечатані, та переданi до камери зберігання. 
Постановою прокурора Одеської обласної прокуратури від 16 липня 2021 року було виділено з матеріалів досудового розслідування №12019160000001099 в оригіналах документи, за фактом проведення 05.04.2021 року обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в кримінальне провадження №12021160000000661.
Відповідно до Таблиці 1 Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року (в редакції від 29.07.2010 року) невеликий розмір канабісу - до 5.0 гр.
Постановою про закриття кримінального провадження від 30 листопада 2021 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021160000000661, закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виділено матеріали кримінального провадження для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності згідно ст. 44 КУпАП.
За даним фактом співробітниками поліції відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 44 КУпАП.
Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 гривень; стягнено в дохід держави судовий збір 496,20 гривень.
На дану постанову адвокат Левіт В.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову судді та звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 44 КУпАП, на підставі ч. 2 ст. 44 КУпАП у зв`язку з добровільною здачею ним особливо небезпечної психотропної речовини, посилаючись при цьому на порушення норм процесуального та матеріального права.
В доводах апеляційної скарги зазначено, що:
1)суд першої інстанції невірно застосував аналогію закону;
2)ОСОБА_1 добровільно здав наркотичні речовини під час обшуку.
13 квітня 2022 року до Одеського апеляційного суду від адвоката Левіт В.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , надійшла заява про відкладення розгляду справи, оскільки розгляд справи необхідно проводити за участю апелянта.
Розглянувши вказане клопотання, суд апеляційної інстанції відмовляє у його задоволенні, оскільки жодного обгрунтування відкладення розгляду справи представником апелянта не зазначено.
Вивчивши доводи поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали справ, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції зміні в частині мотивування з огляду на наступне.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44 КУпАП, повністю підтверджена дослідженими в судовому засіданні доказами:
- відомостями з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 701475 від 22.12.2021 року, що складений у відповідності до вимог ст. 256 КУпАП, зі змістом якого ОСОБА_1 ознайомлений, про що свідчить його підпис; 
- копією висновку експерта №СЕ-19/116-21/6484-НЗПРАП від 09.06.2021 року;
- постановою про закриття кримінального провадження від 30.11.2021, відповідно до якої кримінальне провадження № 12021160000000661 було закрито;
- копією протоколу обшуку від 05.04.2021 року;
- та ін. матеріалами.
Щодо можливості застосування до ОСОБА_1 положень ч. 2 ст. 44 КУпАП та звільнити його від адміністративної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 44 КУпАП, суд ставиться критично з наступних підстав. 
Так, ч. 2 ст. 44 КУпАП передбачено, що особа, що добровільно здала наркотичні засоби або психотропні речовини, які були у неї в невеликих розмірах і які вона виробила, виготовила, придбала, зберігала, перевозила, пересилала без мети збуту, звільняється від адміністративної відповідальності за дії, передбачені ст. 44 КУпАП.
Однак нормами КУпАП не визначено порядку застосування вказаних положень.
Тому при вирішенні питання про можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 44 КУпАП, виникла необхідність в застосуванні принципу аналогії закону найбільш близької галузі права, тобто кримінального процесуального права.
В п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року роз`яснено, що за чинним законодавством звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом. У зв`язку з цим слід мати на увазі, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі частини 4 статті 307 КК за злочини, передбачені частиною 1 цієї статті та частиною 1 статті 309 КК, допускається лише за умови, що винна особа добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги вказала джерело придбання цих засобів (речовин) або сприяла розкриттю злочинів, пов`язаних із їх незаконним обігом. Здача наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість продовжувати протиправну діяльність, але не побажала цим скористатися.
Фактично здача предметів, речей кримінального правопорушення визнається добровільною за умови, що особа з власної волі здала їх правоохоронним органам, органам влади чи окремим посадовим особам (наприклад ч. 3 ст. 263 КК України).
Враховуючи викладене та те, що 05.04.2021 року за адресою місця проживання ОСОБА_1 було проведено саме санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено наркотичні засоби, суд першої інстанції правильно не вважав, що дії ОСОБА_1 підпадають під ознаки добровільності.
Таким чином, дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 44 КУпАП, як незаконне зберігання наркотичних речовин без мети збуту в невеликих розмірах.
Оскільки під час розгляду справи встановлена вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення і останній підлягає адміністративній відповідальності, по справі необхідно винести постанову про накладення адміністративного стягнення.
Враховуючи характер вчиненого правопорушення, дані про особу ОСОБА_1 , ступінь його вини, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують його відповідальність, суд вірно вважав за необхідне накласти йому адміністративне стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі.
Суд першої інстанції правильно вважав, що це буде справедливе стягнення, достатнє для виконання його мети: виховання особи, яка вчинила правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчиненню нових правопорушень.
Проте апеляційний суд вважає, що посилання суду першої інстанції про застосування аналогії закону є помилковим з огляду на таке.
За загальним правилом, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого – суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). 
Спірні правовідносини щодо звільнення від адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 44 КУпАП є врегульованим, а не визначення у КУпАП характерних ознак добровільності здачі наркотичних засобів є оціночним критерієм, що входить у межі судового розсуду.
Крім того посилання у постанові суду першої інстанції на Постанову Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року не є застосування аналогії закону.
Таким чином, підлягає виключенню з мотивувальної частини посилання суду першої інстанції на застосування аналогії закону.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі, висновку суду першої інстанції не спростовують, оскільки є необґрунтованими, спростовуються матеріалами справи та оцінюються судом як такий спосіб захисту, що має на меті безпідставне уникнення від відповідальності за вчинене правопорушення.
Апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі частини 2 статті 44 КУпАП, з огляду на таке.
Частиною 2 статті 44 КУпАП передбачено, що особа, що добровільно здала наркотичні засоби або психотропні речовини, які були у неї в невеликих розмірах і які вона виробила, виготовила, придбала, зберігала, перевозила, пересилала без мети збуту, звільняється від адміністративної відповідальності за дії, передбачені цією статтею.
Під добровільною здачею наркотичних засобів, психотропних речовин необхідно розуміти дії, коли особа, маючи реальну можливість розпоряджатися ними й надалі, видає їх органам влади за власним бажанням. 
Добровільність виключається, якщо особа здає наркотичні засоби, психотропні речовини тоді, коли про їх незаконне вироблення, виготовлення, придбання чи зберігання стало відомо представникам відповідних правоохоронних органів і передаються вони саме з метою запобігти неминучому викриттю злочину.
З матеріалів справи вбачається, що за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, було відкрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 . 
В рамках кримінального провадження ухвалою слідчого судді було призначено обшук з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Таким чином, ОСОБА_1 було відомо про відкриття кримінального провадження щодо нього, обшук проводився з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, тобто тоді, коли представникам правоохоронних органів було розпочато кримінальне провадження.
Відповідно до положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно із ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Отже, наведені обставини вказують на наявність в апеляційного суду підстав для зміни постанови судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року тільки в частині мотивування.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду першої інстанції
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року змінити, виключивши з мотивувальної частини посилання на застосування аналогії закону.
В іншій частині постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року залишити без змін.
Постанова остаточна та оскарженню не підлягає. 

Суддя Одеського апеляційного суду                                Р.Д. Громік