ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

          06 липня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/5580/20	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

          головуючого судді     Панченко О.М. (доповідач),
          суддів:                      Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,      

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури,  Офісу Генерального прокурора 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року (м. Дніпро, суддя Коренев А.О.) у справі № 160/5580/20 
за позовом   ОСОБА_1  
до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора     
про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановив:

25 травня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом, в якому просила: 
- визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення № 278 від 10.04.2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1  атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за №417к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області;
- стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 по дату винесення судового рішення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року задоволено частково, а саме:
- визнано протиправним та скасувано рішення № 278 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №417к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинуваченням в суді прокуратури Дніпропетровської області  та органів прокуратури з 14.05.2020;
- поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді прокурора Першого відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання публічного обвинуваченням в суді з 15.05.2020.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку. 
В апеляційних скаргах скаржники, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове – про відмову у задоволенні позову. 
В обґрунтування апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що порушення судом першої інстанції норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні пп. 7, 9, пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі – Закон № 113-ІХ), п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», п. 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок № 221), а порушення процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного її вирішення.
Скаржник зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. У зв`язку з цим, першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 278 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано, а позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях, що залишилося поза увагою суду. Позивачкою жодних заяв щодо її стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавалось та фактично вона використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.
Скаржник також зазначив, що Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України у спірних правовідносинах не підлягають застосуванню, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а не шляхом поновлення в Дніпропетровській обласній прокуратурі та здійсненні запису. Таким чином, захист прав позивача у спосіб визначений судом (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.
Відповідно до копії листа непрацездатності ОСОБА_1 перебувала на лікарняному з 29.04.2020 по 15.05.2020 включно. Разом з тим, відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 417к ОСОБА_1 звільнено з 14.05.2020. Отже, не зважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 14.05.2020, відповідно до Закону України від 23.09.1999 № 1105-XIV «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» матеріальне забезпечення згідно її листка непрацездатності здійснено по 15.05.2020 включно, тому оплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 призведе до подвійної оплати саме цього дня.
В обґрунтування апеляційної скарги Дніпропетровська обласна прокуратура зазначила, що спірне рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №278 є законним та обґрунтованим, оскільки: містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття; в обґрунтування рішення вказано про набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. До початку проходження другого етапу ОСОБА_1 не зверталася до кадрової комісії про погане самопочуття, не інформувала, що вона знаходиться на лікарняному відповідно до листка непрацездатності №891137 від 04.03.2020, а тому вказаний документ не є доказом неможливості складання відповідного іспиту.
Скаржник також зазначив, що за наслідками розгляду заяви позивачки першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 відмовлено у призначенні нового дня для складання позивачем іспиту, що підтверджується протоколом №8 від 10.04.2020, копія якого знаходиться в матеріалах справи. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №417к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставу звільнення в наказі сформульовано відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Положення Закону №113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Захист прав позивачки у спосіб, яким вона просить поновлення в органах прокуратури, не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження позивачкою відповідних етапів атестації. Станом на дату звільнення ОСОБА_1 прокуратура Дніпропетровської області не була перейменована на Дніпропетровську обласну прокуратуру та на час її звільнення такої не існувало, як і посади на яку позивачку поновлено судом. 
В відзиві на апеляційні скарги ОСОБА_1 просила залишити апеляційні скарги відповідачів без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури залишено без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року залишено без змін.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року задоволено клопотання ОСОБА_1 та закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року в адміністративній справі № 160/5580/20.
Постановою Верховного Суду від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20 касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволені частково, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від  24 лютого 2021 року та ухвалу Третього апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року у справі № 160/5580/20 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_1 з 03.11.2005 року працювала в органах прокуратури України на різних посадах.
Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 02.05.2019 № 596к ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури регіональних прокуратур.
ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 278 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурор відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до етапу  співбесіди (том 1 а.с. 63).
Наказом прокурора Дніпропетровської області № 417 к від 30 квітня 2020 року позивачку було звільнено  з  посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення першої кадрової комісії (том 1 а.с. 27).
Не погодившись із зазначеними діями та рішеннями відповідачів, ОСОБА_1 звернулася до суду за захистом своїх прав.
Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову в частині вимог про поновлення позивача на посаді, визнання протиправними та скасування Першої кадрової комісії  № 278 від 10.04.2020, наказу прокурора Дніпропетровської області №417к від 30.04.2020, оскільки: рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 278 «про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття; положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 10.04.2020 № 278; закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені у ч. 1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади; належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є поновлення її в Дніпропетровській обласні прокуратурі у структурі Управління підтримання публічного обвинувачення в суді на посаді прокурора Першого відділу забезпечення обвинувачення в регіоні, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, оскільки саме на Дніпропетровську обласну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивачку.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту пункту 19 Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 – 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. При цьому, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Вказаний висновок узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20.
Крім того колегія суддів зазначає, що Закон України від 19 вересня 2019 року  № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” набрав чинності з 25 вересня 2019 року. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої – третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач у своїх доводах, установлюються Законом України “Про прокуратуру”.
Таким чином, з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.
Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.
За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX ОСОБА_1 подала заяву за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки (другий етап тестування) ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу тестування – співбесіди.
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.
У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав  меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку з цим першою кадровою комісією на підставі пунктів 113, 16, 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийнято рішення  від 10 квітня 2020 року № 278 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, про правомірність оскарженого позивачем рішення кадрової комісії, оскільки воно є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. В даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України “Про державну службу”. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й “Про прокуратуру”.
Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури, способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Доводи позивача щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком № 221, які, на її думку, порушують в тому числі її права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Водночас положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Крім того, ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. В іншому випадку, позивач мала право відмовитися від проведення такої атестації чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.
Жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо неї ОСОБА_1 не надала.
Згідно з пунктом 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відтак, за наявності відповідного рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 278 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Дніпропетровської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 30 квітня 2020 року № 417к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Отже, з огляду на наведені обставини, відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX.
Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Отже, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Щодо тверджень позивача про погане самопочуття під час проходження нею тестування, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно матеріалів справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації і завершила тестування.
Твердження позивача про погане самопочуття під час тестування та про те, що під час проходження нею тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.
У разі поганого самопочуття під час тестування, а також у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.
Про такі обставини позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.
Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 була ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки,  а також відмітка про погане самопочуття  під час складання іспиту відсутні.
Факт звернення останньої після неуспішного проходження нею тестування із заявою про погане самопочуття може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статтями 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури,  Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у справі №160/5580/20 скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1  - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до статей 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
   
          Головуючий суддя                                                                      О.М. Панченко 

          Суддя                                                                                          С.М. Іванов 

          Суддя                                                                                          В.Є. Чередниченко