ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року 
м. Київ

справа №420/4610/20
адміністративні провадження №К/9901/19412/21, К/9901/19853/21, К/9901/20169/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Радишевської О.Р.,  
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за адміністративним позовом  ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами  ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року, прийняте у складі судді     Бжассо Н.В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Димерлія О.О. (головуючий), Єщенка О.В.,                Танасогло Т.М.,
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 247 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;
1.2. зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області (за його згодою), та органах прокуратури з 30.04.2020;
1.5. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному наказі прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 не вказано чіткої підстави звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також, позивач наголошує на існуванні прокуратури Одеської області та відсутності новоутвореної "обласної" прокуратури замість існуючої "регіональної". До того ж, станом на час видання оскаржуваного наказу №765к від 29.04.2020 посада на якій працював позивач до звільнення не скорочувалась. Лише 05.05.2020, тобто після звільнення позивача з посади, скорочено посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області. ОСОБА_1 стверджує, що при поданні заяви про намір перейти до прокуратури області до нього не було доведено усіх умов та порядку проходження атестації, що на думку останнього, є суттєвим порушенням його прав. Під час проходження другого етапу тестування, а саме іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виникли технічні несправності комп`ютерної техніки, програмного забезпечення тощо, оскільки при наданні відповіді на питання та його підтвердженні система тестування спрацьовувала із запізненням, що, у свою чергу, призводило до зменшення часу на опрацювання та надання відповіді на наступне питання та позбавило позивача можливості надати відповіді на усі тестові питання. Увесь час між першим та другим етапом тестування ОСОБА_1 знаходився на вулиці, без можливості відпочинку, у зв`язку із чим погіршилося його самопочуття та емоційний стан та в підсумку негативно вплинуло на результати проходження другого іспиту. Крім того, ОСОБА_1 зазначає про несвоєчасність ознайомлення з рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 247 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", що призвело до порушення прав позивача на його оскарження. Як зазначає позивач, до створення Одеської обласної прокуратури та проведення її державної реєстрації працівників прокуратури не можливо звільнити на підставі п.9 ч.1    ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Як зазначає позивач, внесені до    статті 51 Закону України "Про прокуратуру",    статті 40 КЗпП України    зміни є дискримінаційними та такими, що не відповідають приписам ч.3    ст.22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. З огляду на те, що    Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019р. №113-ІХ    тимчасово, до 01.09.2021 зупинено дію    статті 60 Закону України "Про прокуратуру", наразі відсутня діюча норма спеціального закону, яка регулює статус прокурорів та встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень частини 2 даної статті, статей    42,    42-1, частин 1,    2,    3    статті    49-2, статті    74, частини 3 статті    121 КЗпП України, тобто норми щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Натомість відповідачем у спірному наказі №765к від 29.04.2020 здійснено посилання на    Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який не є законом, що регулює статус прокурорів.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 24 лютого 2021 року позов задовольнив частково.
3.1. Визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Одеської області №765к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суду прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України "Про прокуратуру"    з 30 квітня 2020 року.
3.2. Поновив ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.
3.3. Присудив до стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 30 квітня 2020 року по день ухвалення судового рішення, 24 лютого 2021 року, 225124 гривень 85 копійок, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.
3.4. В іншій частині позовних вимог - відмовив.
4. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що застосування пункту 9 частини 1    статті 51 Закону України "Про прокуратуру"    має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Водночас, судом першої інстанції установлено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02.01.2020. Відповідно до наказу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020, днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020.    Станом на день звільнення ОСОБА_1 - 30.04.2020, Одеську обласну прокуратуру не створено, а Прокуратуру Одеської області, в якій працював позивач, не ліквідовано. Тобто, в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація Прокуратури Одеської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.
4.1. Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовної вимоги щодо визнання    протиправним та скасування рішення № 247 від 10 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" кадрової комісії № 1, ухваленого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, суд першої інстанції вказав на те, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності розуміючи порядок проходження атестації та наслідки її не проходження. При цьому, окружним адміністративним судом не прийнято до уваги посилання позивача не незгоду з порядком проведення атестації, оскільки предметом розгляду даної справи є: визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не правомірність наказів Генерального прокурора, яким затверджувався порядок проходження прокурорами атестації та внесення змін до вказаного Порядку. Що стосується тверджень позивача про несправність комп`ютера під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, судом першої інстанції зазначено, що наданий представником позивача лист ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" від 02.03.2020 року № 20320-1 не є належним доказом на підтвердження факту несправності комп`ютерної техніки під час проходження тестування ОСОБА_1 04.03.2020, оскільки стосується іншої дати - 02.03.2020. До того ж, у відомості, в яку внесено результати тестування, ОСОБА_1 засвідчив своїм підписом про обізнаність з отриманим балом (84), проте, у графі "Примітки" не зазначив будь-яких зауважень та коментарів щодо результатів тестування. Також, позивачем не надано доказів на підтвердження того, що під час проходження тестування, він звертався до членів комісії та повідомляв їх про наявні технічні несправності, які унеможливлювали проходження тестування. Лише на наступний день, після проходження першого та другого етапів тестування та отримання за результатами проходження другого етапу бал, що є нижчим за прохідний, ОСОБА_1 звернувся до комісії із заявою про повторне проходження другого етапу тестування, у якій навів формальні та неконкретизовані підстави для призначення повторного тестування.
5. 29 квітня 2021 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року.
5.1. Викладено абзаци 3, 4 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року в наступній редакції:
"Поновити ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області з 04.05.2020 року".
"Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 04.05.2020 по 24.02.2021 у розмірі 225124,85грн., без урахування обов`язкових відрахувань".
5.2. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року залишено без змін.
6. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками та мотивами суду першої інстанції про те, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 247 від 10 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" є обґрунтованим, а наказ прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади-    протиправним.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про правомірність поновлення позивачки на посаді саме в Одеській обласній прокуратурі, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування одного і того ж органу прокуратури, з якого і була звільнена позивачка. 
6.1. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що беручи до уваги те, що Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є його поновлення на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.
6.2. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу має бути здійснено наступним чином: позивача     ОСОБА_1 звільнено з посади 30.04.2020. Останній день роботи є днем звільнення. З урахуванням того, що 01.05.2020, 02.05.2020, 03.05.2020 були вихідними днями, період вимушеного прогулу складає 205 робочих днів, зокрема, у період з 04.05.2020р. по 24.02.2021р. (дата ухвалення судом рішення). Середньоденна заробітна плата - 1098,17грн., у зв`язку з чим середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 225124,85грн. (1098,17грн. х 205 днів вимушеного прогулу).
ІІІ. Касаційне оскарження
7. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач та відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.
8. В касаційних скаргах Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої    статті 328 КАС України, а ОСОБА_1 в своїй касаційній скарзі вказує, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої    статті 328 КАС України.
9. Відповідно до пункту 1 частини четвертої    статті 328 КАС України    підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
10. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура зазначають, що при винесені постанови судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Скаржники зазначили, що в даному випадку судами відмовлено у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 10.04.2020 № 247 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто вказане рішення кадрової комісії є чинним, а тому воно мало враховуватись судами як єдина передбачена законом підстава для звільнення позивача. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Помилковими є висновки судів щодо вичерпного переліку підстав для звільнення відповідно до ст. 51 Закону № 1697 та про те, що для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 вказаного Закону та п. 19 Закону № 113-ІХ обов`язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
10.1. Також, вказано, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства рішення судів про поновлення позивача у Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області. Зазначено, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Так, суд апеляційної інстанції при застосуванні ст. 235 КЗпП України не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, висновки Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 у справі 811/952/15. 
11. В касаційних скаргах Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою також зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої    статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
12. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі вказують про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведенні прокурорів до обласних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації.
13. У зв`язку з зазначеним відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
14. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає про відсутність, в масштабах країни, єдності судової практики при розгляді справ за позовами звільнених прокурорів про скасування рішень кадрових комісій, наказів про звільнення та поновлення на публічній службі.
14.1. В обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що судом першої інстанції проігноровано його основний доказ, а саме лист ТОВ "Сайметріус-Україна" №04/1120 від 11.11.2020. На думку позивача, Офісом генерального прокурора не надано доказів того, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов другий етап атестації та не взято до уваги доводи позивача стосовно ненадання відповідачами роздруківки тестових завдань, які прокурор вирішував 05.03.2020 при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на відмінну від іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Означене нівелює можливість ознайомитися із запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування та результати відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. Тобто, відповідачами не спростовано можливість набрання ОСОБА_1 прохідних 93 балів при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Як зазначає позивач, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №247 від 10 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" не є вмотивованим, оскільки у ньому наведено лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді    результати тестування, а також вказано бали позивача, однак відсутні мотиви, обставини аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила комісія під час ухвалення рішення. При цьому, позивач звертає увагу, що підпис ОСОБА_1 у графі "примітки" додатку до Протоколу №8 від 10 квітня 2020 року про набрання ним 84 балів свідчить лише про те, що він ознайомився з результатами тестування, але не свідчить про його згоду із кількістю набраних балів.
15. У зв`язку з зазначеним позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні його позовної вимоги та ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, не передаючи справи на новий розгляд, яким визнати протиправним та скасувати "рішення №247 від 10 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" кадрової комісії №1", ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. 
16. До Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу позивача, в якому Офіс Генерального прокурора, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних частинах - без змін.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
17. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури та на посаді    прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.
18. 15.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора    із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі    та про намір пройти атестацію. В заяві ОСОБА_1 зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.
19. Відповідно до наказу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію. Наказом Генерального прокурора № 136 від 06.03.2020 року внесено зміни до наказу № 77 від 07.02.2020 року в частині, що стосується складу комісії.
20. Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 84 бали. У відомості наявний підпис позивача, що свідчить про його обізнаність з результатами тестування, проте, у графі "Примітки" відсутні    будь-які зауваження та коментарі щодо результатів тестування.
21. Перший та другий етапи атестації ОСОБА_1 проходив 04.03.2020.
22. 05.03.2020, тобто на наступний день після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 , не погоджуючись з результатами тестування, направив до Першої кадрової комісії заяву про надання можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування та у зв`язку із порушенням графіку проходження тестування та порядку проведення тестування та атестації.
23. Вказана заява розглянута Першою кадровою комісією 10.04.2020.
24. Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 року та додатком 2 до протоколу, члени    комісії встановили, що заява не містить конкретних підстав для проходження повторного тестування. Тестування з боку заявника було завершено, відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту завчасно до комісії не подано. Таким чином, відсутні підстави для повторного проходження етапу тестування.
25. 10.04.2020 кадрова комісія № 1 прийняла рішення № 247 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
26. Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 ,    за результатами    іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
27. 29.04.2020 прокурор Одеської області, керуючись статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ    "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прийняв наказ № 765к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1    статті 51    Закону України "Про прокуратуру"    з 30.04.2020.
28. Вважаючи протиправними вказаний наказ прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та рішення кадрової комісії № 247 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", позивач звернулась з позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
29. Відповідно до    статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України    (далі -    КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
30. За приписами частини першої    статті 341 КАС України    суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31. Відповідно до    статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
32.    Статтею 43 Конституції України    закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
33. За змістом    статті 2 КЗпП України    право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
34. Положеннями    статті 5-1 КЗпП України    передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
35. Відповідно до    статті 222 КЗпП України    особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
36.    Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру"    (далі також -    Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються    Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
37.    Законом №1697-VII    забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
38.    Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX    (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до    Закону №1697-VII    були внесені зміни.
39.    Статтею 14 Закону №1697-VII    у зв`язку із внесенням до неї змін    Законом №113-ІХ    передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
40. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами    статті 14 Закону України "Про прокуратуру"    кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог    Закону №113-ІХ.
41. У тексті    Закону № 1697-VII    слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
42. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим    Законом    усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим    Законом    займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
43. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
44. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
45. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
46. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
47.    Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
48.    За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора    відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
49. На виконання вимог    Закону №113-IX    наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
50. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"    та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
51. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
52. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
52.1. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
53. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
54. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
VI. Позиція Верховного Суду
55. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених    статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
56. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі    статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
57. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга    статті 341 КАС України).
58.    Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав непроходження позивачем анонімного тестування та звільнення його з посади в органах прокуратури на підставі рішення атестаційної комісії про затвердження результатів тестування.
59. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
60. Відповідно до частини другої    статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
61.    Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII    Конституцію України    доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до    закону    інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
62.    Стаття 131-1 Конституції України    вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
63. Отже,    Конституція України    віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
64.    Законом України "Про прокуратуру"    (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
65. 19 вересня 2019 року прийнято    Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"    (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена    Законом    переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим    законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
66. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
67. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим    Законом    займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
68. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим    Законом    займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України "Про прокуратуру"    за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
69. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені    Законом №1697-VII.
70. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII    звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
71. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII    і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
72. Порівнюючи співвідношення правових норм    Закону №1697-VII    і    Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
73.     Закон №1697-VII    та    Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так,    Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а    Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто,    Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
74. Оскільки    Закон №113-ІХ    визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним    законом    до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
75. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
76. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним    Законом №1697-VII.
77. У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального    Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до    Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні    закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
78. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII    у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону №1697-VII    (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19).
79. Таким чином висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є помилковим.
80. Щодо оскаржуваного рішення кадрової комісії № 247 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації слід зазначити таке.
81. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
82. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
83. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
84.    Судами попередніх інстанцій встановлено, що у зв`язку з набранням чинності    Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"     ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
85. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласні прокуратурі та проведенням атестації.
86. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
87. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
88. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.
89. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
90. У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 10.04.2020 № 247 про неуспішне проходження позивачем атестації.
91. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
92. Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, Верховний Суд зазначає таке.
93. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
94. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
95. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
96. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.
97. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.
98. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
99. Щодо доводів позивача про погане самопочуття у день складення іспиту, то Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.
100. Натомість, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
101. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020.
102. Безпідставними є доводи позивача про те, що судом першої інстанції проігноровано його основний доказ, а саме лист ТОВ "Сайметріус-Україна" №04/1120 від 11.11.2020, оскільки, як вірно було зазначено судом апеляційної інстанції окружним адміністративним судом правомірно вказано на неналежність вказаного доказу, з огляду на те, що він не стосується дати проходження ОСОБА_1 атестації.
103. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.
104. Відповідно до вимог    Закону № 113-ІХ    та Порядку № 221 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
105. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності    Законом №113-ІХ    займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
106.    Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим    Законом    займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України "Про прокуратуру"    за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
107. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що прокуратурою Одеської області 29.04.2020 року правомірно прийнято спірний наказ №765к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади
108. Зазначене свідчить про те, що наказ прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
109. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
110. У зв`язку з цим, Верховний Суд не переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині, а відтак, відсутні підстави для перегляду доводів касаційних скарг відповідачів щодо неврахування висновку щодо застосування    статті 235 КЗпП України    при поновленні працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі.
111. Таким чином, задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
112. Відповідно до частин першої та третьої    статті 351 КАС    суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених    статтею 341 цього Кодексу    межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення    закону    або застосування    закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування    закону, який підлягав застосуванню.
113. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

VII. Судові витрати
114. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями    341,    345,    349,    351,    356,    359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - задовольнити.
3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року скасувати.
4. Ухвалити в справі нове рішення.
5. Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак

                                                                                                О.Р. Радишевська