КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
Справа №755/8142/18                                    Головуючий у 1 інстанції: Арапіна Н.Є.
Провадження №22-ц/824/481/2022           Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.
 
22 лютого 2022 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді                                       Гаращенка Д.Р.
суддів                                                    Сліпченко О.І., Сушко Л.П.,
за участю секретаря                                    Стеблиненко А.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 27 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», третя особа: директор Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» Луценко Наталія Анатоліївна, про визнання незаконним та скасування наказу про зміни в організації праці та виробництва, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
ВСТАНОВИВ:
 
У травні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», третя особа: директор Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» Луценко Н.А., про визнання незаконним та скасування наказу про зміни в організації праці та виробництва, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просила:
- визнати незаконним та скасувати наказ №07-к від 14 лютого 2018 року, виданий Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти»; 
- визнати незаконним та скасувати наказ №17-к від 27 квітня 2018 року, виданий Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України; 
- поновити ОСОБА_1 на посаді сімейного вихователя Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» з 30 квітня 2018 року; 
- стягнути з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти»  середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 7 317 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 16 лютого 2015 року згідно наказу №10-к від 16 лютого 2015 року її було прийнято на посаду сімейного вихователя до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти». 
27.04.2018 року відповідачем було видано наказ №17-к про припинення трудового договору, за яким звільнено позивача з посади сімейного вихователя по причині скорочення штату та зміни організаційної структури Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти». 
Однак, її звільнення є незаконним та безпідставним, оскільки наказ №07-к від 14 лютого 2018 року підписаний особою, яка не мала повноважень на його підписання. 
Крім того, наказ №07-к від 14 лютого 2018 року не містить підтвердження змін в організації праці та виробництва, в наказі відсутнє підтвердження скорочення чисельні або штату працівників. 
Наказ №17-к від 27 квітня 2018 року є незаконним, оскільки він був виданий на підставі оскаржуваного наказу №07-к від 14 лютого 2018 року, тому процедура звільнення була проведена із грубим порушенням вимог п. 1 ст. 40 КЗпП України, так як не відбулось жодних змін в організації праці та виробництві та не було скорочення чисельності або штату працівників.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва 10 вересня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено. 
Постановою Київського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишено без задоволення. Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 06 листопада 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Романцова Тетяна Володимирівна, задоволено частково. Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 27 травня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», за участю третьої особи директора Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про зміни в організації праці та виробництва, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.
Визнано наказ №17-к від 27 квітня 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» «Про припинення трудового контракту» незаконним.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді сімейного вихователя Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» з 30 квітня 2018 року.
Стягнуто з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року у розмірі 7 317 (сім тисяч триста сімнадцять) грн (без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів).
Стягнуто з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 25 000 грн 00 коп.
Стягнуто з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 409 (одна тисяча чотириста дев`ять) грн 60 коп. В решті вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила: визнати незаконним та скасувати наказ №07-к від 14 лютого 2018 року,виданий Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти»;стягнути з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» середньомісячнийзаробіток за час вимушеного прогулу за період 01 травня 2018 року по 27 травня 2020 року врозмірі 249 751,98 грн;змінити мотивувальну частину рішення суду щодо мотивів звільнення ОСОБА_1 з посади та щодо відсутності реальних змін в організації праці та виробництва Центру захисту дітей «Наші діти».
В обґрунтування апеляційних вимог вказувала, що протокольною ухвалою від 12 травня 2020 року їй відмовлено у прийнятті заяви про збільшення розміру позовних вимог від 13 березня 2020 року. Так, збільшення розміру позову стосувалось обрахунку розміру середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу станом на день подачі такої заяви. Суд першої інстанції неправильно застосував ч. 2 ст. 235 КЗпП України та не врахував, що орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Весь час вимушеного прогулу це період з 01 травня 2018 року по дату винесення рішення суду, тобто 27 травня 2020 року та  становить відповідно 249 751,98 грн. Зазначала, що наказ №07-к від 14 лютого 2018 року є протизаконним, оскількивін виданий поза межами повноважень Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти». Також спірний наказ підписаний особою, яка не мала повноважень на підписання цього наказу, жодних змін в організації праці та виробництва не відбулось.Посилалася на те, що суд першої інстанції не навів мотивів з яких не взяв до уваги, що посада вихователя була вакантна і відповідач шукав працівника, в період з травня2018 року по серпень 2018 року відповідачем було прийнято на посаду вихователів4 особи. Судом не встановлено іншу вакантну роботу, яка б існувала на цьомупідприємстві на день попередження про звільнення чи на день звільненняпозивача, яку працівник може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Організація об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» також подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог, відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційних вимог вказувала, що у зв`язку зі зміною в організації праці та виробництва з 01 травня 2018 року у Центрі посада «Сімейного вихователя» була скорочена з дотриманням вимог чинного законодавства. Відповідно до діючого штатного розпису, затвердженого наказом №22-к від 27 квітня 2018 року з 01 травня 2018 року в Центрі не передбачено посади «Сімейного вихователя». Зазначала, що ст. 186-1 КЗпП України є відсилочною нормою, оскільки сама по собі не встановлює жодних гарантій, у тому числі для опікунів. Посилалася на те, що твердження позивача про заборону звільнення опікунів з підстав, передбачених ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з яким погодився суд першої інстанції, є помилковим в частині тих осіб, які не підпадають під ознаки встановлені, зокрема, ст. 184 КЗпП України (вагітні жінки, жінки, які мають дітей до трьох (до шести років і перебувають у відпустці у зв`язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною), або мають статус одинокої матері, яка виховує дитину віком до 14-ти років чи дитину з інвалідністю). Звертала увагу й на те, що посада вихователя не була вакантною на день попередження про наступне звільнення та на день звільнення позивача. Судом також не встановлено іншу вакантну роботу, яка б існувала на цьому підприємстві на день попередження про звільнення чи на день звільнення позивача.
 
Постановою Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року апеляційну скаргу Організації об`єднання громадян Центру захисту дітей «Наші діти» залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 скасовано в частині стягнення середнього заробітку та стягнуто на користь ОСОБА_1 з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» суму середнього заробітку за період 26.05.2018 по 27.05.2020. В іншій частині рішення залишено без змін.
Прийнято до постанови Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року додаткову постанову від 09 червня 2021 року такого змісту: «Апеляційну скаргу Організації об`єднання громадян Центру захисту дітей «Наші діти» залишити без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року в частині стягнення середнього заробітку скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за період з 26.05.2018 року по 27.05.2020 року у розмірі 242 440 грн. 00 коп. В іншій частині рішення залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до суду касаційної інстанції.»
Постановою Верховного Суду від 13 жовтня 2021 року касаційні скарги Організації об`єднання громадян Центру захисту дітей «Наші діти» та директора Організації об`єднання громадян Центру захисту дітей «Наші діти» ОСОБА_3 задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року та додаткову постанову Київського апеляційного суду від 09 червня 2021 року скасовано. 
Справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
У судовому засіданні ОСОБА_1 та її адвокат Лой О.М. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Адвокат Трегуб О.А. представник Організація об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» просила апеляційну скаргу Організація об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити.
ОСОБА_3 підтримала представника Організація об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» адвоката Трегуб О.А.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив із того, що посада вихователя не була вакантною на день попередження про наступне звільнення та на день звільнення позивача. Тому позивач могла реалізувати своє право на працю, звернувшись із відповідною заявою до відповідача. Судом також не встановлено іншу вакантну роботу, яка б існувала на цьому підприємстві на день попередження про звільнення чи на день звільнення позивача, яку працівник може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду. Однак, під час звільнення позивача з посади сімейного вихователя не було дотримано норм права щодо встановлених державою гарантій для працівника, який має під опікою дітей до 14 років. Зміна умов праці шляхом звільнення з посади працівника та пропонування укласти цивільно-правову угоду без дотримання гарантій, передбачених статтями 40, 42, 49-2 КЗпП України, не є належним виконанням власником норм трудового законодавства та суперечить визначеним законом гарантіям, які діють під час такого звільнення.
Відмовляючи у задоволенні позову про визнання наказу від 14 лютого 2018 року № 07-к незаконним та його скасування місцевий суд виходив з того, що оспорюваний наказ підписаний директором ООГ ЦЗД «Наші діти» Свириденко О. М., а не засновником Громадської організації «Німецько-польсько-українське товариство в Україні» в особі керівника Луценко Н. А., однак сам лише факт перевищення особою своїх повноважень при підписанні оспорюваного наказу не може слугувати єдиною підставою для визнання його незаконним.
Сук апеляційної інстанції вважає, що такі висновки суду відповідають обставинам справи та вимогам закону. 
Задовольняючі позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7 317 грн. 00 коп. суд першої інстанції виходив з того, що  стягуючи кошти суд задовольняє вимоги в межах заявленого позову за період з 30 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року.
Однак, такі висновки суду не відповідають обставинам справи та вимогам закону. 
Відповідно до ч.ч.1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Встановлено, 12 лютого 2015 року між Центром захисту «Наші діти» та ОСОБА_1 укладено Контракт, відповідно до умов якого позивач приймається на роботу в Центр на посаду сімейного вихователя з 16 лютого 2015 року із випробувальним терміном три місяці. Цей контракт є безстроковим трудовим договором. (а.с. 6, 18-20, том 1).
14 лютого 2018 року Директором Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» видано Наказ № 07-к «Про зміни в організації праці та виробництва», яким для приведення у відповідність структури Центру вимогам «Типового положення», 30 квітня 2018 року виведено із штату посади сімейних вихователів, які за своєю правовою природою є опікунами та/або батьками-вихователями, що у відповідності до п. 15 «Типового положення» проживають разом з дітьми і виконують обов`язки з утримання та виховання згідно з вимогами законодавства, але не є штатними працівниками Центру. Крім того, згідно п. 3 Наказу наказано повідомити осіб, які займають посади сімейних вихователів, що обов`язки по утриманню та вихованню дітей не припиняються, Центр надалі гарантує особам, які мають статус опікунів або батьків-вихователів, що після зміни в організації виробництва та праці буде здійснюватися матеріальне заохочення, порядок та умови якого будуть прописані в окремому локальному акті. За наслідками прийняття даного Наказу № 07-к введено в дію нову організаційну структуру та штатний розпис Центру, що підтверджено Наказом № 22-к від 27 квітня 2018 року (а.с. 8, том 1).
14 лютого 2018 року Директором Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» вручено позивачу під розписку Повідомлення про заплановане вивільнення відповідно до Наказу від 14.02.2018 року № 07-к «Про зміни в організації праці та виробництва», яким прийнято рішення про скорочення з 30 квітня 2018 року посад сімейних вихователів, які за своєю правовою природою є опікунами та/або батьками-вихователями, що у відповідності до п. 15 Типового положення проживають разом із дітьми і виконують обов`язки з утримання та виховання згідно з вимогами законодавства, але не є штатними працівниками закладу. Центром гарантовано особам, які мають статус опікунів та/або батьків-вихователів, що після змін в організації праці та виробництва буде здійснюватися матеріальне заохочення, порядок та умови якого будуть прописані в окремому локальному документі (а.с. 12, 27-35, том 1)
27 квітня 2018 року Наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 17-к/1 «Про припинення трудового контракту» звільнено 30 квітня 2018 року сімейного вихователя ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату та зміною організаційної структури. З Наказом № 17-к/1 ОСОБА_1 ознайомлена 27 квітня 2018 року (а.с. 7, том 1).
Листом від 04 травня 2018 року вих. № 66, скерованим Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на адресу Служби у справах дітей Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, повідомлено, що з 01 травня 2018 року у Центрі посада сімейного вихователя була скорочена у зв`язку зі зміною в організації праці та виробництва з дотриманням вимог чинного законодавства. Для стимулювання належного виконання обов`язків опікунів/піклувальників та задля дотримання умов виплати допомоги на дітей. Над якими встановлено опіку/піклування Засновником прийнято рішення про виплату грошової винагороди для опікунів/піклувальників на постійній основі. Для реалізації даного рішення їм було запропоновано укласти договір про надання послуг. ОСОБА_1 відмовилась від укладення зазначеного договору, тому відсутні підстави для продовження співпраці з вищевказаною особою (а.с. 11, том 1).
Позивач просить визнати незаконним та скасувати Наказ № 07-к від 14 лютого 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» «Про зміни в організації праці та виробництва».
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що спірний наказ підписаний особою, яка не мала повноважень на підписання даного наказу, тобто наказ мав бути підписаний засновником Громадської організації «Німецько-польсько-українське товариство в Україні» в особі керівника ОСОБА_3 , а не директором Центру ОСОБА_4 .. Крім того, спірний наказ не містить підтвердження змін в організації праці та виробництва, а також в Наказі відсутнє підтвердження скорочення чисельні або штату працівників.
Встановлено, що відповідачем були видані надані суду: наказ Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 06/1-к від 18 січня 2018 року «Про введення в дію нової організаційної структури» (а.с. 105, 106, том 1), наказ Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 06/2-к від 31 січня 2018 року «Про затвердження штатного розпису» (а.с. 107, 108, том 1).
  Згідно п. 11, 15 Типового положення Центр здійснює підбір кандидатів в опікуни, прийомні батьки чи батьки-вихователі, сприяє підготовці документів, необхідних для їх призначення опікунами, створення прийомної сім`ї чи дитячого будинку сімейного типу, надає сім`ям, що виховують дітей під опікою, прийомним сім`ям чи дитячим будинкам сімейного типу у користування житлове приміщення. Опікуни, прийомні батьки, батьки-вихователі проживають разом з дітьми і виконують обов`язки з утримання та виховання згідно з вимогами законодавства.
Відповідно до Положення про Центр захисту дітей «Наші діти», затвердженого рішенням Наглядової Ради Громадської організації «Німецько-Польсько-Українське товариство в Україні» (Протокол № 6 від 08 червня 2017 року), серед завдань якого є реалізація права дітей, які позбавлені можливостей сімейного виховання, на виховання в оточенні, максимально наближеному до сімейного, за принципом родинності, а також на фізичний, інтелектуальний і духовний розвиток. Центр взаємодіє з органами державної влади, органами місцевого самоврядування України та іноземних держав, а також національними і міжнародними урядовими та неурядовими організаціями, установами та підприємствами. Центр є неприбутковою організацією, яка має самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку, штампи і бланки із своїм найменуванням, власну символіку та іншу атрибутику, зразки яких затверджуються засновником. (а.с. 21-26; 79; 81-90, том 1)
Згідно п. 6.3.6, 6.9 Положення директор Центру затверджує штатний розпис Центру; може виконувати також інші повноваження, за винятком тих, що віднесені цим Положенням до компетенції засновника і не були делеговані Директору.
31 січня 2018 року наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 06/2-к затверджено штатний розпис підприємства, який починає дію з 01 лютого 2018 року та відповідно до якого включено дві посади сімейного вихователя (а.с. 107-108, том 1).
27 квітня 2018 року наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 22-к введено в дію з 01 травня 2018 року організаційну структуру та затверджено штатний розпис підприємства, який починає дію з 01 травня 2018 року, відповідно до якого виключено дві посади сімейного вихователя та включено одну посаду вихователя (а.с. 113, 115, том 1).
14 лютого 2018 року Директором Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» видано Наказ № 07-к «Про зміни в організації праці та виробництва», яким для приведення у відповідність структури Центру вимогам «Типового положення», 30 квітня 2018 року виведено із штату посади сімейних вихователів, які за своєю правовою природою є опікунами та/або батьками-вихователями, що у відповідності до п. 15 «Типового положення» проживають разом з дітьми і виконують обов`язки з утримання та виховання згідно з вимогами законодавства, але не є штатними працівниками Центру.
Отже, спірний наказ відповідачем було прийнято саме на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 1421 від 29 грудня 2009 року «Про затвердження Типового положення про центр захисту дітей «Наші діти».
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про скасування спірного наказу у зв`язку з його підписанням особою, яка не мала на це повноважень, виходячи з наступного.
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
Згідно п.п. 6.3.3 Положення про Центр захисту дітей «Наші Діти» в редакції від 08 червня 2017 року директор засновника затверджує організаційну структуру Центру, створення, реорганізацію та ліквідацію структурних підрозділів Центру.
Встановлено, що спірний наказ підписаний директором Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» Свириденко О.М., а не засновником Громадської організації «Німецько-польсько-українське товариство в Україні» в особі керівника Луценко Н.А..
Однак саме лише посилання про перевищення особою своїх повноважень при підписанні спірного наказу не може слугувати єдиною підставою для визнання цього наказу незаконним. Отже у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування Наказу № 07-к від 14 лютого 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» «Про зміни в організації праці та виробництва» необхідно відмовити.
Крім того суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, про те, що директор позбавлений прав видавати такого роду накази. Також не надано доказів, того, що на засновника покладено обов`язок здійснювати відповідні розпорядчі функції та видавати накази по організації.
 
Позивач у позовній заяві просить визнати незаконним та скасувати Наказ № 17-к від 27 квітня 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» про звільнення позивача ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновити на роботі.
Підставою для задоволення позовних вимог позивач зазначила, що спірний наказ було видано на підставі наказу № 07-к від 14 лютого 2018 року, який є незаконним.
06 листопада 2019 року постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, при цьому в постанові зазначено, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, не встановив, чи пропонував роботодавець позивачу наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду за відповідною спеціальністю чи іншу вакантну посаду, яку ОСОБА_1 може виконувати відповідно до її освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Статтею 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Відповідно до роз`яснень п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не є обов`язком роботодавця.
Указаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15 і відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обов`язковим для всіх судів України.
Посилання позивача на те, що не було відповідачем запропоновано посаду вихователя та про прийняття на роботу на посаду вихователя інших осіб є безпідставним, виходячи з такого.
Наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 17-к від 27 квітня 2018 року позивача ОСОБА_1 звільнено з посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України з 30 квітня 2018 року.
27 квітня 2018 року наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 22-к введено в дію з 01 травня 2018 року організаційну структуру та затверджено штатний розпис підприємства, який починає дію з 01 травня 2018 року, відповідно до якого виключено дві посади сімейного вихователя та включено одну посаду вихователя.
Встановлено, що наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 23/1-к від 27 квітня 2018 року сімейного вихователя ОСОБА_5 переведено на посаду вихователя з 01 травня 2018 року (а.с. 25, том 3). 10 травня 2018 року наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 25-к від 10 травня 2018 року прийнято ОСОБА_6 на тимчасову роботу на посаду вихователя на період відпустки ОСОБА_5 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с. 33, 34, 36, том 3).
Отже, посада вихователя не була вакантною на день попередження про наступне звільнення та на день звільнення позивача. Тому позивач могла реалізувати своє право на працю, звернувшись із відповідною заявою до відповідача.
Виходячи з наведеного, судом також не встановлено іншу вакантну роботу, яка б існувала на цьому підприємстві на день попередження про звільнення чи на день звільнення позивача, яку працівник може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду.
Крім того, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 листопада 2019 року зазначено, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, не врахували норми ст. 186-1 КЗпП України та не перевірили дотримання роботодавцем при звільненні позивача встановлених державою гарантій для працівника, який має під опікою дітей до 14 років.
Відповідно статті 52 Конституції України утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, покладається на державу.
Відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Згідно ст. 186-1 КЗпП України гарантії, встановлені статтями 56, 176, 177, частинами третьою - восьмою статті 179, статтями 181, 182, 182-1, 184, 185, 186 цього Кодексу, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів.
Судом встановлено, що розпорядженнями № 622 від 13 листопада 2017 року, № 631 від 16 листопада 2017 року та № 860 від 07 грудня 2017 року Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації позивача опікуном над малолітньою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , опікуном над малолітньою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , піклувальником над неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та опікуном над малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 13, 14, 15, 16-17, том 1).
Отже, під час звільнення позивача з посади сімейного вихователя не було дотримано вказаних норми права щодо встановлених державою гарантій для працівника, який має під опікою дітей до 14 років.
Також, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 листопада 2019 року зазначено, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, не врахували що пропозиція роботодавця укласти договір про надання послуг не є виконанням обов`язку роботодавця, визначеного статтею 49-2 КЗпП України щодо запропонування працівнику наявної на підприємстві роботи.
У статті 21 КЗпП України встановлено, що працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на кількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії може встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (ч.3 ст.21 КЗпП України).
Суд приймає до уваги, що пропозиція роботодавця укласти договір про надання послуг не є виконанням обов`язку роботодавця, визначеного статтею 49-2 КЗпП України щодо запропонування працівнику наявної на підприємстві роботи.
Крім того, виконання обов`язків за трудовим договором для працівника забезпечує поширення на нього дію трудового законодавства та встановлені цим законодавством права для працівників (оплата тимчасової непрацездатності, оплачувана відпустка тощо).
Отже, зміна умов праці шляхом звільнення з посади працівника та пропонування укласти цивільно-правову угоду без дотримання гарантій, передбачених статтями 40, 42, 49-2 КЗпП України, не є належним виконанням власником норм трудового законодавства та суперечить визначеним законом гарантіям, які діють під час такого звільнення.
Твердження представника відповідача ОСОБА_11 про відсутність посилання у позові на підстави визнання незаконним звільнення, які викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 листопада 2019 року, спростовуються ст. 417 ЦПК України, відповідно до якої вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
За встановлених обставин наказ № 17-к від 27 квітня 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» «Про припинення трудового контракту» є незаконним.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
У зв`язку з вище викладеним суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що право скасування наказу про припинення трудового контракту має керівник підприємства, тому позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі підлягають задоволенню частково, а саме : визнати наказ № 17-к від 27 квітня 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» «Про припинення трудового контракту» незаконним. Поновити ОСОБА_1 на посаді сімейного вихователя Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» з 30 квітня 2018 року. В решті позовних вимог відмовити.
 
Позивач у позовній заяві просить стягнути з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року у розмірі 7 317,00 грн.
Позивач в обґрунтування заявлених вимог посилається на незаконне її звільнення.
Згідно п.32 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві менш двох місяців, обчислення провадиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
З урахуванням викладеного суд при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходить з такого розрахунку.
Згідно довідки про доходи, виданої Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» 26 травня 2020 року середньоденна заробітна плата позивача становить у розмірі 484,88 грн. (а.с. 53, том 3).
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині періоду та суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року , що становить у розмірі 7 317 грн 00 коп., оскільки  позивачем у суді першої інстанції подавалась заява про збільшення позовних вимог в частині періоду та суми, яка була безпідставно повернута судом першої інстанції. Крім того положеннями ч.2 ст.235КЗпП визначено вирішення питання щодо здійснення виплати за весь час вимушеного прогулу, органом, що розглядає спір. 
За таких обставин суд апеляційної інстанції приходить до висновку про  необхідність стягнення з відповідача на користь позивача  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2018 року по 27 травня 2020 року в розмірі 251 652 (двісті п`ятдесят одна тисяча шістсот п`ятдесят дві) грн 72 коп., що визначений без вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів, у зв`яжу з задоволенням позовних вимог про поновлення на роботі.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що наказ від 14 лютого 2018 року є незаконним, у зв`язку з тим, що його підписала не уповноважена особа, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки  у матеріалах справи відсутні докази про те, що на засновника організації покладені обов`язки видавати накази.          
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що звільнення позивача відбулось без порушення законодавства, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки  спростовуються навіяними у матеріалах справи доказами. 
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що трудові права  позивача  були порушені відповідачем.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період  з 30 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року у розмірі 7 317грн.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційних скарг заслуговують частково на увагу, висновки суду не відповідають обставинам справив частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішення суду першої інстанції ухвалено в цій частині з неправильним застосуванням норм матеріального, і порушенням норм процесуального права, і підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у відповідності до  ст. 376 ЦПК України.  
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Суд апеляційної інстанції також вважає за необхідним змінити рішення суду в частині стягнення з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 витрат зі сплати судового збору, збільшивши розмір суми, що підлягає стягненню з 1 409 грн 60 коп. до 2 114 (двох тисяч ста чотирнадцяти) грн 40 коп.

 

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 376, 383, 384 ЦПК України, суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційні скарги Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» та ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 27 травня 2020 року в частині стягнення з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення наступного змісту. 
Стягнути з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2018 року по 27 травня 2020 року в розмірі 251 652 (двісті п`ятдесят одна тисяча шістсот п`ятдесят дві) грн 72 коп., що визначений без вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 27 травня 2020 року вчастині стягнення з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь ОСОБА_1 витрат зі сплати судового збору змінити, збільшивши розмір суми, що підлягає стягненню з 1 409 грн 60 коп. до 2 114 (двох тисяч ста чотирнадцяти) грн 40 коп.
В іншій частині рішення суду залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст складено 22 лютого 2022 року.
 
Головуючий                                                                           Д.Р. Гаращенко
 
Судді                                                                                      О.І. Сліпченко
 
                                                                                                     Л.П. Сушко