Постанова                                                                                                
Іменем України
22 лютого 2022 року
м. Київ
справа №441/2243/20
провадження № 51-4291км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                           за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання                      ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                     ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 07 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140180000471, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Рудки Самбірського р-ну Львівської обл., 
жителя АДРЕСА_1 , 
раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
1.                 Ухвалою Городоцького районного суду Львівської області від 18 грудня 2020 року задоволено клопотання ФОП ОСОБА_7 щодо ОСОБА_6 та звільнено останнього від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, у зв`язку з передачею його на поруки трудовому колективу ФОП ОСОБА_7 на підставі ст. 47 КК за умови, що він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито.
Цивільного позову у кримінальному провадженні не було заявлено. Процесуальні витрати та речові докази відсутні. 
2.                 Львівський апеляційний суд ухвалою від 07 червня 2021 року залишив без змін ухвалу суду першої інстанції.
3.                 Як видно з ухвали суду першої інстанції ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди громадським інтересам (службова недбалість), а саме в тому, що він, будучи інженером технічного нагляду та директором ТзОВ «Захід-Контроль», виконував організаційно-розпорядчі функції за спеціальним повноваженням. Здійснюючи технічний нагляд за виконанням робіт з капітального ремонту міської дороги по вул. Валова м. Городок Львівської області відповідно до укладеного ним із Городоцькою міською радою Львівської області договору від 28 серпня 2018 року № 25 у період з 28 серпня по 21 грудня 2018 року не проконтролював відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, не провів разом із підрядником огляду та оцінки результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів, не провів самостійно контрольних обмірів виконаних робіт та підписав і скріпив печаткою акти приймання виконаних будівельних робіт від 11 вересня 2018 року № 3, від 13 вересня 2018 року № 4, від 21 вересня 2018 року № 5, від 27 вересня 2018 року № 6, від 07 листопада 2018 року № 10, від 28 листопада 2018 року № 11, від 21 грудня 2018 року № 13, у яких генпідрядником були внесені будівельні матеріали та роботи, що фактично не були виконані. Внаслідок цього Городоцька міська рада Львівської області зайво сплатила ТзОВ «Будівельна компанія «Сантех Буд» бюджетні кошти у сумі 167 869,4 грн, що спричинило істотну шкоду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4.                 У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що апеляційний суд не дав належної оцінки його доводам про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 47 КК. Зокрема, вказує, що поза увагою суду залишилося те, що особа може бути передана на поруки трудовому колективу, а не фізичній особі – підприємцю. Вважає, що суд помилково дійшов висновку про наявність у ОСОБА_6 щирого каяття, оскільки він не вжив заходів до відшкодування збитків, завданих злочином. Крім того, вказує на необґрунтованість висновку про вчинення злочину вперше, оскільки ОСОБА_6 у період тривалого часу підписав сім окремих актів приймання виконаних робіт.
Позиції учасників судового провадження
5.                 У судовому засіданні прокурор не підтримала касаційну скаргу.
Мотиви Суду
6.                 Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
7.                 Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
8.                 Що стосується посилань прокурора на те, що апеляційний суд не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 47 КК, то суд касаційної інстанції дійшов такого.
9.                 Відповідно до ч. 1 ст. 47 КК особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
10.            Встановивши відсутність хоча б однієї з передбачених законом обов`язкових умов, суд не вправі застосовувати ст. 47 КК щодо обвинуваченої особи.
11.            З матеріалів кримінального провадження видно, що суд, звільняючи ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК, переконався у тому, що він вперше вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК є нетяжким, а також він не є корупційним, обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, а члени трудового колективу ФОП ОСОБА_7 вирішили звернутися до суду із клопотанням про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та передачу останнього їм на поруки, що підтверджується протоколом загальних зборів трудового колективу ФОП  ОСОБА_7 від 07 грудня 2020 року. 
12.            Доводи прокурора про те, що суд, задовольняючи це клопотання, не звернув уваги, що воно подане не трудовим колективом підприємства – юридичної особи, а фізичною особою-підприємцем, що, на переконання прокурора, унеможливлює застосування ст. 47 КК, є необґрунтованими на таких підставах.   
13.            Частиною 1 ст. 128 Господарського кодексу України (далі – ГК) передбачено, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Відповідно до ч. 3 цієї статті громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність: безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється; із залученням або без залучення найманої праці; самостійно або спільно з іншими особами.
14.            Згідно зі ст. 51 Цивільного кодексу України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
15.            На підставі наведеного слід дійти висновку про те, що фізична особа – підприємець  вправі укладати трудові договори з найманими працівниками, формуючи таким чином трудовий колектив. Враховуючи положення трудового, цивільного, господарського та кримінального законодавства, трудові колективи мають одинакові права та обов`язки.
16.             Таким чином немає підстав вважати, що трудовий колектив ФОП не наділений повноваженнями клопотати про передачу йому на поруки обвинуваченого згідно зі ст. 47 КК. 
17.            Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор не навів переконливих доводів щодо нездатності трудовим колективом ФОП ОСОБА_7 , до складу якого входило 4 особи, здійснювати виховні заходи щодо ОСОБА_6 .
18.            Що стосується посилання прокурора на відсутність підтвердження щирого каяття у  ОСОБА_6 , зокрема через те, що він не вжив заходів до відшкодування збитків, заподіяних злочином, то воно є безпідставним з огляду на таке.
19.            Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 в підготовчому засіданні суду першої інстанції повністю визнав свою вину в обсязі пред`явленого обвинувачення, щиро розкаявся у вчиненому.
20.            Судова колегія звертає увагу на те, що матеріальна шкода, завдана місцевому бюджету внаслідок неналежного виконання обвинуваченим своїх службових обов`язків, підлягає стягненню в порядку, визначеному ГК, з підрядної організації, яка безпосередньо здійснювала ремонт дороги, а не з ОСОБА_6 . Як видно з матеріалів кримінального провадження, Городоцька міська рада Львівської області не заявляла цивільного позову до ОСОБА_6 про відшкодування заподіяної шкоди.
21.            Не можна погодитись із доводами касаційної скарги щодо необґрунтованості висновків суду про вчинення ОСОБА_6 злочину вперше, адже він обвинувачувався у вчиненні продовжуваного злочину, а тому відповідно до ч. 2 ст. 32 КК повторність кримінального правопорушення відсутня.
22.            З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився із висновком суду першої інстанції про наявність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 47 КК України.
23.            Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
24.            Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 суд не допустив, а отже касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                 ОСОБА_3