УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
29 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 317/3453/20
провадження № 51-2514ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 25 травня 2022 року, яку постановлено в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020085230000114, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка Запорізький район, Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого у тому АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 21 березня 2019 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України) до остаточного покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки; звільненого на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 17 квітня 2021 року знятого з обліку по закінченню іспитового строку.
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької області, зареєстрованого у тому АДРЕСА_2 , проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше засудженого вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України), до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин; 28 квітня 2021 року знятого з обліку по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України.
Суть питання
За вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2022 року ОСОБА_5 засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 389 КК України – у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Також цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, законність і обґрунтованість судових рішень стосовно якого у цій касаційній скарзі не оскаржуються. 
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 липня 2021 року, приблизно о 17 год 00 хв, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи біля домоволодіння у АДРЕСА_4 ), пошкодили за допомогою рук плівку вікна та проникли до будинку, де викрали майно, чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1 тис. 608 грн 19 коп.
Крім того, вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10 грудня 2019 року ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт. З 20 січня 2020 року засуджений поставлений на облік Запорізького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області, при цьому, належним чином письмово ознайомлений з умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також про передбачену ч. 2 ст. 389 КК України кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, про що в останнього 25 лютого 2020 року було відібрано розписку. В подальшому, 25 лютого 2020 року ОСОБА_5 направлено до Мар`ївського старостинського округу Запорізького району Запорізької області та зобов`язано приступити до виконання громадських робіт з 27 лютого 2020 року.
Однак, засуджений ОСОБА_5 діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, без поважних причин, жодного разу не з`явився до Мар`ївського старостинського округу Запорізького району Запорізької області для виконання громадських робіт.
Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого суду, сторона захисту оскаржила його до апеляційного суду. 
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 25 травня 2022 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 залишив без змін. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність призначеного його підзахисному покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити рішення апеляційного суду і призначити засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
На обґрунтування своїх вимог захисник указує на те, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду, належним чином не врахував щире каяття засудженого і те, що він має лише одну судимість. Крім того,  а потерпілий мав основні претензії до ОСОБА_6 , тоді як ОСОБА_5 просив суд призначити менш суворе покарання. Також захисник вказує, що керівну роль у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України відігравав саме ОСОБА_6 , якому в свою чергу, призначили остаточне покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Вищезазначене, на думку захисника, свідчить про можливість призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) Верховний Суд не перевіряв, оскільки законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині захисником не оскаржуються.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши наведені обставини суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК України приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69, 75 КК України. 
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Оскільки у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд, призначаючи покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Як слідує з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 , згідно з указаними нормами закону врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінальних проступків та тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який вину визнав, раніше судимий, не є інвалідом, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває (проте знаходиться під наглядом нарколога). Також суд першої інстанції врахував думку потерпілого з приводу призначення покарання та ту обставину, що засуджений взагалі не відшкодував причинену матеріальну шкоду.
У контексті викладеного місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 мінімального покарання передбаченого санкцією статі, найбільш тяжкого кримінального правопорушення, за які його засуджено.
Зі змісту касаційної скарги та долученої до неї копії ухвали апеляційного суду слідує, що сторона захисту, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подала апеляційну скаргу, в якій наводила доводи щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок суворості, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним захисником ОСОБА_4 у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання й доводи, викладені стороною захисту у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, в частині призначення засудженому покарання, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення. 
Так, апеляційний суд указав, що погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, і підстави для застосування статей 69, 75 КК України до вказаного покарання або пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.
До таких висновків апеляційний суд дійшов, врахувавши й те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, за попереднім вироком призначене йому покарання у виді громадських робіт відбув лише після надходження до суду матеріалів даного кримінального провадження, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.
Крім того, суд врахував, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.
До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується посередньо.
З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України. 
Крім того, Верховний Суд враховує, що саме ОСОБА_5 запропонував скоїти кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а тому доводи сторони захисту, що останній не відігравав ключову роль у вчиненні вказаного правопорушення, є безпідставними.
Інших переконливих доводів, які би не були враховані судом чи ставили під сумнів законність оскаржуваного рішення апеляційного суду, вмотивованість його висновків з питання справедливості обраного його підзахисному заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навів.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що призначене засудженому ОСОБА_5 покарання відповідає принципам індивідуалізації та справедливості. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Таким чином, підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим унаслідок суворості або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає, як і не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. 
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 25 травня 2022 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                  ОСОБА_3