Номер провадження: 22-ц/813/2498/22 
Справа № 517/312/20
Головуючий у першій інстанції Гончар І. В.
Доповідач Дришлюк А. І.
                                                        Категорія 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.08.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,
при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Фрунзівського районного суду Одеської області про залишення позовної заяви без розгляду від 25 лютого 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Державний нотаріус Захарівської районної державної нотаріальної контори Одеської області - Романова І.С. про визнання договору дарування домоволодіння і заповіту недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

06 липня 2020 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулась до Фрунзівського районного суду Одеської області з позовною заявою до ОСОБА_3 , третя особа: Державний нотаріус Захарівської районної державної нотаріальної контори Одеської області - Романова І.С. про визнання договору дарування домоволодіння і заповіту недійсним. ОСОБА_1 просив суд визнати недійсним договір дарування домоволодіння, укладений 27 серпня 2008 року з однієї сторони ОСОБА_4 ( Дарувальник ) та з другої сторони - ОСОБА_6 (Обдаровуваний), визнати недійсним заповіт від 27 серпня 2008 року, який зареєстровано в реєстрі за №1804, посвідчений Романовою І.С. приватним нотаріусом Фрунзівського районного нотаріального округу Одеської області на земельну ділянку для ведення товарного сільськогосподарського виробництва з земель колишнього КСП «Нива» масив 31, ділянка1, на території Захарівської селищної ради Захарівського району Одеської області (т. 1, а.с. 3-7).
25 лютого 2021 року ОСОБА_1 подав до Фрунзівського районного суду Одеської області заяву про залишення справи без розгляду (т. 1, а.с. 224).
25 лютого 2021 року ухвалою Фрунзівського районного суду Одеської області (суддя Гончар І.В.) заяву ОСОБА_1 про залишення позовної заяви без розгляду задоволено. Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Державний нотаріус Захарівської районної державної нотаріальної контори Одеської області - Романова І.С. про визнання договору дарування домоволодіння і заповіту недійсним залишено без розгляду (т. 1, а.с. 228-229).
09 березня 2021 канцелярією Фрунзівського районного суду Одеської області зареєстровано апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Фрунзівського районного суду Одеської області про залишення справи без розгляду від 25 лютого 2021 року. Апелянт з оскаржуваною ухвалою не погоджується, вважає, що вона ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вважає, що суддя не повинна була розглядати справу, а повинна була розглянути відвід. На думку апелянта, є обставини, що викликають сумніви в неупередженості та об`єктивності судді по даній справі в суді першої інстанції, так як вона проявляє одностороннє відношення у розгляді справи. Апелянт повідомляє, що він заявив відвід судді Гончар І.В. Апелянт вважає, що суддя скористалася тим, що він був без адвоката та погано себе почував, так як він страждає хворобою, а в день коли суд залишив справу без розгляду погано себе почував, не розумів, що робить, адже був без правової допомоги. На думку апелянта, суд не з`ясував чи буде ОСОБА_1 з адвокатом чи без нього, також судом не було розглянуто відвід, заявлений ОСОБА_1 , а заява про залишення справи без розгляду не відповідає внутрішній волі апелянта. Апелянт просить суд скасувати ухвалу Фрунзівського районного суду Одеської області від 25.02.2021 року і направити справу на новий розгляд до Фрунзівського районного суду Одеської області (т. 1, а.с.231-233).
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.
22 листопада 2021 року до Одеського апеляційного суду надійшли заперечення від завідувача Захарівської районної державної нотаріальної контори Одеської області - Романової Ірини Сергіївни, в якому остання зазначила, що 27 серпня 2008 року нею, на той час як приватним нотаріусом Фрунзівського районного нотаріального округу Одеської області за реєстровим №1804 було посвідчено заповіт громадянки ОСОБА_4 , за яким вона заповідала земельну ділянку сільськогосподарського призначення площею 4,87 га, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вказана громадянка, як повідомляє нотаріус Романова І.С., звернулася до неї особисто, як до нотаріуса, особисто своєю рукою підписувала обидва примірники заповіту, її підпис на заповіті зазначений у вигляді написання прізвища. Крім того, вказує нотаріус, в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій у графі 7 вона ( ОСОБА_4 ) також у якості підпису зазначала своє прізвище. Також, нотаріус повідомила, що цього ж дня (27 серпня 2008 року) відповідно до договору дарування №1805 громадянка ОСОБА_4 подарувала своєму синові ОСОБА_6 житловий будинок із господарськими будівлями та спорудами, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, нотаріус вказує, що перед посвідчення заповіту та договору нею було встановлено волю громадянки ОСОБА_4 , її дійсні наміри,, зокрема, вона просила все «переписати» на її сина ОСОБА_6 : і хату, і землю, у звязку із чим, їй було пояснено, що земельні ділянки сільськогосподарського призначення під дією мораторію на відчуження землі, тому вона вирішила посвідчити заповіт на земельну ділянку. Крім того, нотаріус зауважує, що на момент вчинення вказаних нотаріальних дій громадянці ОСОБА_4 виповнилося 87 років, але не зважаючи на поважний вік, вона розуміла значення свої дій, керувала ними, добре чула, бачила, сама підписувала документи, хоча і не дуже швидко, тому посвідчення заповіту та договору зайняло значних проміжок часу. З огляду на викладене, нотаріус вважає, що підстави для визнання недійсними вказаних заповіту та договору дарування домоволодіння відсутні (т. 2, а.с. 28).
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило затягування розгляду справи по незалежним від суду причинам.
Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Клопотання про розгляд справи в режимі відео конференції до суду не подавали.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що позивач надав заяву, в якій просив залишити позов без розгляду. А тому, з врахування того, що вищеназвана заява не перешкоджає правам та інтересам сторін, а також інших особам, суд першої інстанції вважав, що цивільне провадження за даним позовом підлягає залишенню без розгляду (т. 1, а.с. 228).
Апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за потрібне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Щодо доводів апелянта про ненадання судом першої інстанції часу для оплати судової посмертної почеркознавчої експертизи та ненадання можливості скористатися своїм правом для подання доказів.

З матеріалів справи вбачається, що 06 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Фрунзівського районного суду Одеської області з позовом до ОСОБА_3 , третя особа: Державний нотаріус Захарівської районної державної нотаріальної контори Одеської області - Романова І.С. про визнання договору дарування домоволодіння і заповіту недійсним (т. 1, а.с. 3-8).
08 липня 2020 року ухвалою Фрунзівського районного суду Одеської області відкрито провадження у справі та призначено до підготовчого судового засідання (т. 1, а.с. 9).
В ході розгляду справи відповідно до ухвали Фрунзівського районного суду Одеської області від 19 серпня 2020 року було призначено судову посмертну почеркознавчу експертизу та на час її проведення зупинено провадження у справі (т. 1, а.с. 185-186).
11 вересня 2020 року до Фрунзівського районного суду Одеської області надійшло клопотання експерта від 07.09.2020 року про надання матеріалів, необхідних для проведення судово-почеркознавчої експертизи та рахунок за проведення експертизи (т. 1, а.с. 187-189).
В подальшому, у зв`язку із необхідністю надання експертові додаткових матеріалів, провадження по справі було поновлено та призначене підготовче судове засідання на 09 жовтня 2020 року (т. 1, а.с. 191). Цього ж дня (09.10.2020 року), позивач отримав клопотання експерта та рахунок, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою позивача (т. 1, а.с. 194). Тобто, в межах 45 календарних днів з дня направлення рахунку та клопотання експерта відповідно до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. 
19 жовтня 2020 року представник позивача - адвокат Салманова Ф.А. подала до суду клопотання про витребування доказів, а саме оригінал договору дарування житлового будинку від 27 серпня 2008 року та оригінал заповіту від 27 серпня 2008 року (т. 1, а.с. 198). До клопотання було додано зразки почерку та копії документів, в яких наявний підпис ОСОБА_4 (т. 1, а.с. 204-209). 
Відповідно до ухвали Фрунзівського районного суду Одеської області від 23 жовтня 2020 року було витребувано оригінали документів, зазначених в клопотанні представника позивача (т. 1, а.с. 215-216).
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що суддя Фрунзівського районного суду Одеської області - Гончар І.В. направила на електронну адресу Одеського НДІСЕ клопотання про продовження строку для виконання клопотання експерта та проведення оплати за експертизу до 30 жовтня 2020 року (т. 1, а.с. 190).
У листі в.о. директора Одеського НДІСЕ від 11.01.2021 року останній повідомив, що 06.11.2020 року на адресу суду першої інстанції було скеровано листа щодо залишення ухвали від 21.08.2020 року без виконання, оскільки у встановлений Інструкцією термін не були виконані вимоги, заявлені у клопотанні експерта про надання додаткових матеріалів, а також не проведена оплата вартості рахунку №20-5293/41 (т. 1, а.с. 217).
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Частиною 4 цієї статті передбачено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Враховуючи вище зазначене, апеляційний суд зауважує, що позивачеві було відомо про необхідність надання додаткових доказів та сплати рахунку в межах строку, зазначеного в клопотанні експерта, однак ОСОБА_1 частково виконав вимоги клопотання та не оплатив рахунок за проведення експертизи, у зв`язку з чим ухвала про призначення судово-почеркознавчої експертизи була залишена без виконання. Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи апелянта щодо отримання клопотання експерта 23.10.2020 року після 45 календарних днів, коли закінчився строк, наданий експертом на оплату експертизи, а також щодо відсутності можливості скористатися своїм правом для надання доказів.

Щодо відводу судді.

19 лютого 2021 року ОСОБА_1 подав до суду першої інстанції заяву про відвід Гончар І.В. , в якій зазначив про недовіру судді Гончар І.В. стосовно подальшого об`єктивного розгляду даної справи. В обґрунтування заяви про відвід судді Гончар І.В. позивач вказував на те, що 01.08.2019 року він написав скаргу на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, де фігурантом по справі була ОСОБА_9 . Позивач повідомив, що скаргу на постанову слідчого розглядала як слідчий суддя - суддя Гончар І.В. Ухвалою Фрунзівського районного суду Одеської області від 15.08.2019 року у задоволенні вище вказаної скарги було відмовлено, однак в подальшому, як зазначає позивач, дана ухвала була скасована Одеський апеляційним судом. З огляду на це, позивач вважав, що є обставини, які викликають сумніви в неупередженості та об`єктивності судді Гончар І.В., а тому подав заяву про відвід (т. 1, а.с. 221-222).
Відповідно до ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:
1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;
3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;
4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;
5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді. 
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Згідно із ч. 3 ст. 39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. 
Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Провадження у даній справі було відкрито 06 липня 2020 року, заяву про відвід судді подано 19 лютого 2021 року, при цьому, враховуючи обґрунтування заяви про відвід судді, підстави такого відводу були відомі позивачеві з моменту відкриття провадження у даній справі, причин поважності пропуску такого строку позивач не пояснює, таким чином позивачем було пропущено строк на подання заяви про відвід.
Разом з тим, порядок вирішення заявленого відводу визначений у статті 40 ЦПК України. Відповідно до положень цієї статті питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
При цьому, відповідно до вимог ч. 11 ст. 40 ЦПК України за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.
Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що до вирішення суддею заяви про відвід цей суддя не може вчиняти будь-яких інших процесуальних дій, пов`язаних із подальшим процесуальним рухом справи. За результатами розгляду заяви, поданої у строки, встановлені частиною третьою статті 39 ЦПК України, суд може постановити ухвалу або про її задоволення, або про відмову у задоволенні. У разі подання такої заяви з порушенням процесуальних строків, або повторно з підстав заявлених раніше, вона має бути залишена без розгляду.
З матеріалів справи вбачається, що заява ОСОБА_1 про відвід судді в порушення зазначених вимог ЦПК України не була розглянута, а отже за таких обставин оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, оскільки склад суду до вирішення заяви про відвід не відповідав вимогам незалежного та неупередженого суду, встановленого законом й, відповідно, не міг вирішувати жодне процесуальне питання, крім вирішення заявленого відводу.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 27 травня 2020 року по справі №2-18/11 та в постанові від 08 липня 2020 року у справі№ 495/11830/18. 
Відповідно до п. 4 . 1 ст. 379 ЦПК України підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З огляду на викладене та з урахуванням того, що апелянт просив скасувати оскаржувану ухвалу та направили справу на новий розгляд до Фрунзівського районного суду Одеської області, апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу, оскільки справа відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України направляється до суду першої інстанції для продовження розгляду, а не на новий розгляд.
Таким чином, оскільки оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, апеляційний суд на підставі ст. 379 ЦПК України, частково задовольняючи апеляційну скаргу, скасовує ухвалу Фрунзівського районного суду Одеської області про залишення позовної заяви без розгляду від 25 лютого 2021 року та направляє справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Ухвалу Фрунзівського районного суду Одеської області про залишення позовної заяви без розгляду від 25 лютого 2021 року - скасувати, справу направити до Фрунзівського районного суду Одеської області для продовження розгляду.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду                                А.І. Дришлюк

       Р.Д. Громік

       М.М. Драгомерецький