ПОстанова
Іменем України 

01 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 607/3946/18
провадження № 51-3802км21  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                                   
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 26 травня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно 

ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України,  жителям. Тернополя ( АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК), та  
 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України,  жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27,       ч. 3 ст. 368КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7  визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25500 грн) з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 1 рік.
 
ОСОБА_8  за цим вироком визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення.
 
Вирішено питання щодо речових доказів.
 
За цим вироком установлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної  архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, на підставі службової записки від 12 грудня 2017 року головного інспектора будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами УДАБІ у Тернопільській області та наказу від 15 грудня 2017 року № 33УДАБІ у Тернопільській області, отримав доручення провести позапланову перевірку об`єкта будівництва – господарської будівлі на АДРЕСА_3 , замовником якого  виступало ТОВ «Пластик-М», з метою перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1),поданому до УДАБІ у Тернопільській області.
 
15 грудня 2017 року ОСОБА_7 для проведення перевірки прибув за вказаною вище адресою на територію ТОВ «Пластик-М». Після того як ОСОБА_7 ознайомився із документами товариства стосовно будівництва господарської споруди,у нього виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від головного бухгалтера товариства ОСОБА_9 за вчинення дій в інтересах ТОВ «Пластик-М» із використанням свого службового становища, а саме зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності під час будівництва товариством господарської будівлі.
 
Цього ж дня, близько 14:00, перебуваючи на території ТОВ «Пластик-М», обвинувачений ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що з метою зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ «Пластик-М» йому необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 1,5 дол США за 1 кв.м площі забудови об`єкта будівництва.
 
Надалі, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 01 січня 2018 року ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_9 як головного бухгалтера ТОВ «Пластик-М» та повідомив їй про необхідність прибути наступного дня в УДАБІ у Тернопільській області і передати йому неправомірну вигоду в сумі 220 дол США.
 
ОСОБА_9 , розцінюючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 як вимагання неправомірної вигоди за вчинення ним дій в інтересах ТОВ «Пластик-М» під погрозою накладення штрафних санкцій на значну суму за результатами перевірки і усвідомлюючи, що невиконання злочинних вимог ОСОБА_7 може призвести до настання шкідливих наслідків для підприємства, які полягають у застосуванні штрафних санкцій на значну суму за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в м. Почаєві по вул. Промисловій, 5, погодилась на його злочинні вимоги.
 
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин з метою конспірації вчинення ним кримінального правопорушення та приховування своєї злочинної діяльності, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди, з допомогою невстановлених досудовим розслідуванням осіб залучив з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , який не був знайомий з ОСОБА_7 та не був обізнаний з його злочинним умислом. Згодом ОСОБА_7 через указаних невстановлених осіб повідомив, що ОСОБА_8 необхідно прибути 02 січня 2018 року в адміністративне приміщення по вул. Шпитальній, 7, де на першому поверсі цього приміщення біля ліфта передати ОСОБА_9 копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ «Пластик-М».
 
Далі 02 січня 2018 року близько 14:40, перебуваючи у приміщенні службового кабінету обвинуваченого ОСОБА_7 розташованого по вул. Шпитальній, 7 у м. Тернополі, ОСОБА_9 у ході розмови з ОСОБА_7 повідомила про наявність у неї обумовленої раніше суми коштів у їх еквіваленті в гривнях, а саме 6200 грн, які вона повинна йому передати в інтересах ТОВ «Пластик-М».
 
Тоді ж обвинувачений ОСОБА_7 сказав їй спуститись на перший поверх адміністративного приміщення, де біля ліфта її буде очікувати чоловік і  передати йому вказані грошові кошти, а взамін отримати від нього копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ «Пластик-М».
 
Надалі близько 16:00 год. 02 січня 2018 року, діючи за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_9 вийшла зі службового кабінету ОСОБА_7 та спустилась на перший поверх, де в холі її вже очікував не обізнаний у злочинному умислі ОСОБА_7 ОСОБА_8 , який передав ОСОБА_9 копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ «Пластик-М». У свою чергу ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 6200 грн, які після цього ОСОБА_7 мав забрати в останнього, за зменшення розміру штрафних санкцій за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_3 .
 
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням.  
 
Суд першої інстанції не погодився із правовою кваліфікацією органу досудового розслідування ОСОБА_7 та перекваліфікував його дії із ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 368 цього Кодексу (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), а саме визнав його винуватим в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, виключивши кваліфікуючу ознаку «вимагання», передбачену в диспозиції ч. 3 ст. 368 цього Кодексу(в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII).
 
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), тобто пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням.
 
Суд першої інстанції не погодився з обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) та виправдав останнього у зв`язку із не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення.
 
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2021 рокувирок місцевого суду залишив без змін. 
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор вважає, що рішення судів у цілому прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, у зв`язку з чим просить скасувати їх і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 
 
Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання судом першої інстанції вимог статей 94, 370, 373, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), що призвело до прийняття незаконного рішення.
 
Вважає, що суд першої інстанції не здійснив належного аналізу та оцінки доказів сторони обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 94 КПК. Крім того, всупереч приписам статей 370, 373, 374цього Кодексу суд, виправдовуючи ОСОБА_8 та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 ,не навів належних мотивів свого рішення.
 
Аргументуючи свою позицію, прокурор указує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 , взяв до уваги лише показання обвинуваченого, які не узгоджуються з дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме показаннями свідка ОСОБА_9 , яка в суді зазначила, що ОСОБА_7 особисто зателефонував їй з невідомого номера, повідомив суму неправомірної вигоди, яку необхідно передати, та надав інструкції про те, куди йти і конкретно кому передати кошти, а саме чоловіку біля ліфта.
 
Також негласними слідчими розшуковими діями встановлено обізнаність ОСОБА_8 зі злочинним наміром ОСОБА_7 одержати неправомірну вигоду та наявність у нього умислу на вчинення цих дій у пособництві.
 
На переконання прокурора, необґрунтованою є перекваліфікація дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 368 цього Кодексу, призначене йому покарання є м`яким, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
 
Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд безпідставно з порушенням  вимог статей 404, 405 КПК повторно не дослідив докази у справі, оскільки відповідно до доводів його апеляційної скарги він оскаржував невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення і тому суд зобов`язаний повторно дослідити докази. Крім того, суд в порушення приписів статей 370, 419 КПК не навів належних підстав та мотивів, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою. 
 
Від захисників  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , виправданого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 до суду касаційної інстанції надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду у їх відсутності
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор  ОСОБА_5 у судовому засіданні частково підтримала касаційну скаргу представника державного обвинувачення рішення суду апеляційної інстанцій скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги і матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга представника державного обвинувачення не підлягає  задоволенню з огляду на таке.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
 
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, сторони обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. 
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, тобто дотрималися ст. 22 КПК.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Мотивуючи свою скаргу, прокурор висловлює незгоду з даною судом оцінкою доказів, оспорює встановлені за результатами судового розгляду факти з викладенням власної версії подій, що стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
 
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок. 
 
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, як він вважає, дії ОСОБА_7 безпідставно перекваліфіковано з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), на думку колегії суддів, вони є непереконливими.
Статтею 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 надійшло до суду з обвинувальним актом за ч. 3 ст. 368 КК, було розглянуто відповідно до висунутого обвинувачення та в його межах.
 
Однак суд першої інстанції не погодився з визначеною обвинуваченням правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 та перекваліфікував їх з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII).
Мотивуючи таке рішення, суд першої інстанції проаналізував сукупність доказів, наданих стороною обвинувачення, та з показань ОСОБА_7 установив, що свою винуватість в одержанні ним як службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, при цьому заперечив факт вимагання неправомірної вигоди. Як зазначив ОСОБА_7 , одержання ним неправомірної вигоди полягало саме в одержанні коштів за зменшення розміру штрафних санкцій ТОВ «Пластик-М» за допущені товариством порушення містобудівного законодавства, виявлені ним під час проведеної перевірки.
Слушним є посилання місцевого суду на правову позицію, викладену в рішенні Верховного Суду України від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), згідно з якою саме вимагання хабаря виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 , суди обґрунтовано встановили, що вимога надати неправомірну вигоду була спрямована не проти законних прав й інтересів ОСОБА_9 як головного бухгалтера ТОВ «Пластик-М», а на задоволення інтересів цього товариства, які не відповідали закону, що виключає факт вимагання неправомірної вигоди. А тому обґрунтованими є висновки судів про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «вимагання», і тому в цьому конкретному випадку, діючи в  межах кримінального процесуального закону, належно проаналізувавши докази, надані обвинуваченням, місцевий суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 , з чим погоджується і колегія суддів. 
Не ґрунтуються на матеріалах справи доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду за надання дозволу на початок та завершення будівництва, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з урахуванням ст. 337 КПК в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно з яким ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду за зменшення штрафних санкцій за незаконне будівництво, що також безпосередньо встановлено з показань свідка ОСОБА_9 . Будь-яких даних, які свідчать про зміну прокурором пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження не містять.
 
Доводи прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого,  на думку колегії суддів є безпідставними.
 
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Мотивуючи свої висновки про можливість визначення засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) у виді штрафу, суд взяв до уваги характер вчиненого кримінального правопорушення, особу винуватого, його вік, сімейний стан та стан здоров`я, належну поведінку після вчинення кримінального правопорушення, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, критичне ставлення до своїх дій. Обставин, які б обтяжували покарання  ОСОБА_7 , суд не встановив.
Тобто в цьому кримінальному провадженні під час призначення покарання ОСОБА_7 , суди врахували обставини, які відповідно до закону мають значення.
 
Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів стосовно того, що визначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) у виді штрафує справедливим і виваженим заходом примусу, який забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того, касаційна скарга прокурора не містить переконливих доводів, чому визначений ОСОБА_7 вид призначеного покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. 
 
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 виправдано необґрунтовано, не є прийнятними з огляду на таке.
 
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
 
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
За сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
 
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
 
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, запропоновані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку. Свій висновок щодо відсутності достатніх доказів, які би вказували на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, суд зробив на підставі показань обвинувачених та аналізу доказів, запропонованих стороною обвинувачення.
При цьому суд указав, що докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), у своїй сукупності беззаперечно не доводять поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_8 вчинив пособницькі дії з вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з ним, шляхом одержання від головного бухгалтера ТОВ «Пластик-М» ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 6200 грн за  зменшення розміру штрафних санкцій за правопорушення у сфері містобудівної діяльності товариством.
Частиною 5 ст. 27 КК пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
Як достеменно встановили суди, докази, надані стороною обвинувачення, не доводять факту обізнаності ОСОБА_8 зі злочинним наміром ОСОБА_7 щодо одержання неправомірної вигоди та не підтверджують умислу ОСОБА_8 на вчинення дій щодо пособництва (сприяння) в одержанні службовою особою ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаному із вимаганням. 
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками місцевого суду, який серед сукупності доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , акцентував увагу на показаннях останнього, даних у суді, згідно з якими він не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 02 січня 2018 року він як пасажир таксі під час слідування з масиву БАМ в ході розмови познайомився з водієм таксі, який попросив його передати копію документа в центрі м. Тернополя. Оскільки він їхав туди і мав час, а водій не встигав, він погодився на цю пропозицію. Документи він передав жінці в будівлі ДАБІ, яка забрала їх і «поклала» йому в руки грошові кошти. Після цього одразу він був затриманий працівниками СБУ. Жодного працівника ДАБІ, в тому числі ОСОБА_7 , він не знає. Свідок ОСОБА_9 повідомила, що всі розмови з приводу надання неправомірної вигоди за зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ «Пластик-М» вона вела з ОСОБА_7 . Особа ОСОБА_8 їй не знайома, побачила його вперше раз 02 січня 2018 року в приміщенні будівлі ДАБІ. Відповідно до показань засудженого ОСОБА_7 він раніше не бачив ОСОБА_8 і не був із ним знайомий. Фактичні дані, які містяться в наданих обвинуваченням письмових доказах, у сукупності не доводять ні факту обізнаності ОСОБА_8 зі злочинними намірами ОСОБА_7 , ні умислу на вчинення інкримінованого протиправного кримінально караного діяння, а лише підтверджують факт вилучення неправомірної вигоди.
Обґрунтованим є висновок судів, що безпосередньо факт вилучення у ОСОБА_8 неправомірної вигоди, яка була адресована ОСОБА_7 та про яку він особисто не знав, не є достатнім для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 залучив ОСОБА_8 до своєї злочинної діяльності як пособника з метою конспірації вчинення ним кримінального правопорушення та приховування своєї злочинної діяльності, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди. Однак сукупність наданих суду доказів не доводять цього факту.
Посилання прокурора на те, що протоколами негласних (слідчих) розшукових дій доведено факт обізнаності ОСОБА_8 у злочинних намірах ОСОБА_7 , є неприйнятними. Так, суди попередніх інстанцій дослідили фактичні дані, які містяться в цих протоколах і дійшли висновку щодо відсутності у протоколах конкретних даних про те, що ОСОБА_8 безпосередньо або опосередковано обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_7 . Із цим висновком погоджується і суд касаційної інстанції. Крім того, прокурор не конкретизує, які саме фактичні дані протоколів підтверджують навмисний характер дій ОСОБА_8 та його обізнаність у намірах ОСОБА_7 отримати неправомірну вигоду. 
 
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і в порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника державного обвинувачення на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в них доводи, які є аналогічними доводам прокурора в касаційній скарзі, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, а також дійшов обґрунтованого висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 цього Кодексу та виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення з підстав, зазначених у мотивувальній частині вироку.
 
Посилання прокурора на недотримання судом апеляційної інстанції засад змагальності кримінального процесу, яке виразилось у не дослідженні доказів, є неприйнятними, оскільки згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. У цьому випадку такої умови апеляційний суд не встановив. Власне факт непогодження з висновками суду не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому в ході здійснення апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК та було дотримано загальні засади кримінального провадження, визначених ст. 7 цього Кодексу.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів прокурором наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 та недоведеності вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
 
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,  а також положення закону, яким він керувався. 
 
Виходячи із законодавчих приписів, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні доказами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити підстави, на яких скаргу визнано неприйнятною.
 
Розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд постановив ухвалу, в якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.При цьому повторне не дослідження апеляційним судом у порядку ст. 404 КПК матеріалів кримінального провадження не вплинуло на правильність висновків апеляційного суду. 
 
Переконливих доводів на спростування висновків місцевого та апеляційного судів про наявність у матеріалах кримінального провадження достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та безпідставної перекваліфікації дій ОСОБА_12 прокурор у касаційній скарзі не навів.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_7 , які би були підставою для скасування судових рішень не встановлено.
 
Інші доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не викликають сумнівів щодо їх законності.
 
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 

 
ухвалив:
 
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 
2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                              ОСОБА_3