ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року
м. Київ

cправа №  910/9397/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
представників учасників справи: 
Акціонерного товариства "Банк Альянс" - Башаров В.Є. (адвокат),
Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" - не з`явилися, 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна"- не з`явилися
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Банк Альянс"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 (колегія суддів: Барсук М.А., Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.)
у справі за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - Адміністрація) 
до Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - Банк)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна"(далі - Товариство) 
про стягнення 3 659 999,52 грн.
СУТЬ СПОРУ 
1.          Адміністрація (замовник) та Товариство (виконавець) уклали договір підряду. Банк видав гарантію на забезпечення виконання Товариством умов договору. 
2.          Оскільки Товариство не виконало роботи в обсязі та у строки, визначені договором, Адміністрація звернулась до Банку з вимогою про виплату суми банківської гарантії. Однак Банк відмовив у такій виплаті, стверджуючи, що не наступив гарантійний випадок, оскільки Товариство не змогло виконати умови Договору через те, що Адміністрація не оплатила вже виконані роботи. Адміністрація звернулась до суду з позовом до Банку. 
3.          Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову. Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове рішення, яким позов задовольнив. Банк звернувся до Верховного Суду. 
4.          Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання: 
- чи були у Банку підстави для відмови у виплаті суми банківської гарантії; 
- яким чином Банк перевіряє наявність гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією); 
- чи була зумовлена відмова Банку запереченнями, які випливали із договірних відносин між принципалом та бенефіціаром. 
5.          Верховний Суд задовольнив касаційну скаргу, виходячи з таких мотивів. 
ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
6.          Адміністрація (за договором - замовник) та Товариство (за договором - виконавець) уклали Договір від 24.10.2019 №301-В-ФДЛ-19 (далі - Договір), відповідно до умов якого: 
-          виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, а замовник прийняти та оплатити надані послуги з обслуговування водних видів транспорту (Послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу (БДЛК) і Херсонського морського каналу (ХМК)) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту (далі - послуги) (пункти 2.1, 2.2); 
-          кількість послуг: визначається згідно виданому замовником технічному завданню в обсязі, що не перевищує 664 000,00 м. куб. (п.2.3); 
-          строк надання послуг за цим Договором складає 82,732 календарних днів; дата початку надання послуг визначається відповідно до розд.8 цього Договору; у разі наявності зупинок, передбачених п.3.4. цього Договору, строк надання послуг за цим Договором продовжується на відповідний період у порядку, встановленому цим Договором (п.3.1); 
-          строк надання послуг може бути продовжений із внесенням відповідних змін у цей Договір у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань, що можуть вплинути на своєчасність виконання виконавцем своїх обов`язків за цим Договором (п.3.4); 
-          ціна цього Договору становить 73 199 990,40 грн з ПДВ (п.4.1);
-          виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг, встановлених цим Договором, а замовник, в свою чергу, що передбачено п.5.3.1. Договору, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані виконавцем послуги у відповідності з умовами цього Договору (п.5.1.1); 
-          не пізніше дати укладення цього Договору виконавець повинен надати забезпечення виконання цього Договору в розмірі 5% від договірної ціни, що становить 3 659 999,52 грн у вигляді гарантії банківської установи (пункти 6.1, 6.2);
-          оплата наданих послуг здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 банківських днів з дати отримання замовником належним чином оформленого рахунку на оплату та підписання сторонами акту наданих послуг та довідки про вартість наданих послуг, в залежності від того, яка дата є більш пізньою (п.16.1). 
7.          На виконання п.6.1 Договору Товариство надало Адміністрації банківську гарантію від 23.10.2019 №15246-19, видану Банком. 
8.          05.12.2019 Адміністрація та Товариство підписали Акт №1 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 9 027 944,28 грн. 
9.          16.01.2020 Адміністрація та Товариство підписали Додаткову угоду №2 до Договору, в якій зазначено, що виконавець визнає та погоджується з тим, що зобов`язання замовника за Договором в частині оплати наданих послуг на суму 9 027 944,28 грн з ПДВ згідно з Актом №1 та довідки за листопад 2019 року припинені 03.01.2020 відповідно до заяви Адміністрації про зарахування зустрічних однорідних вимог від 03.01.2020 №38/10-04-01/вих (п.1) (зобов`язання Товариства щодо повернення отриманих авансів за Договором від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 та Договором від 17.12.2018 №235-В-МИФ-18). 
10.          16.01.2020 Адміністрація та Товариство підписали Акт №2 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 9 822 943,32 грн.
11.          16.01.2020 Адміністрація та Товариство підписали Акт №3 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 661 496,58 грн.
12.          17.01.2020 Адміністрація оплатила надані Товариством послуги на суму в розмірі 10 484 439,90 грн згідно з платіжними дорученнями: №353 на суму 4 000 000,00 грн, №357 на суму 5 822 943,32 грн, №36 на суму 661 496,58 грн (за Актом №2 та Актом №3).
13.          20.03.2020 Адміністрація та Товариство підписали: Акт №4 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 4 822 067,64 грн, Акт №5 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 4 571 993,09 грн, Акт №6 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 753 850,00 грн, Акт №7 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 3 625 877,05 грн, Акт №8 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 3 095 582,52 грн. 
14.          23.03.2020 Адміністрація надіслала Банку вимогу №1016/10-05-02/Вих про сплату банківської гарантії в розмірі 3 659 999,52 грн у зв`язку із затримкою надання Товариством послуг більш ніж на 15 календарних днів від строків, зазначених в Договорі.
15.          06.04.2020 Банк листом №05.4/1090 повідомив Адміністрацію, що вимога не відповідає п.36 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення №639) в частині достовірності (настання гарантійного випадку) як невід`ємної складової належного представлення і, як наслідок, у Банку відсутні правові підстави щодо її виконання з огляду на передчасність вимоги.
16.          13.04.2020 Адміністрація надіслала Товариству заяву №1248/10-04-01/Вих про зарахування зустрічних однорідних вимог стосовно договору від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 (п.2).
17.          13.05.2020 листом №1650/10-01-01/Вих Адміністрація вимагала від Банку невідкладного виконання своїх зобов`язань за гарантією. 
18.          26.05.2020 листом №05/1588 Банк повторно зазначив, що у зв`язку з ненастанням гарантійного випадку підстави для виплати банківської гарантії відсутні.
19.          05.06.2020 Адміністрація надіслала Товариству претензію №1258 на суму штрафних санкцій в розмірі 6 282 368,34 грн, з огляду на те, що останнє  не завершило роботи до 11.02.2020 (19:44). 
Короткий зміст позовних вимог
20.          01.07.2020 Адміністрація звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Банку про стягнення коштів в розмірі 3 659 999,52 грн. 
21.          Позов обґрунтований тим, що Товариство неналежним чином виконало свої зобов`язання за Договором, у зв`язку з чим відповідач як банк-гарант повинен виплатити суму банківської гарантії.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
22.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у задоволенні позову відмовлено.
23.          Суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивач не надав суду доказів неналежного виконання принципалом (Товариством) своїх зобов`язань за Договором, а тому у позивача відсутні обґрунтовані підстави для стягнення суми банківської гарантії в розмірі 3 659 999,52 грн з відповідача.
24.          Північний апеляційний господарський суд постановою від 08.02.2022 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про задоволення позову.
25.          Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції посилався на статті 11, 509, 510, 526, ч.1 ст.530,ч.1 ст.546, статті 560, 562, частини 1-4 ст.563, ч.1 ст.565, статті 610, 612, 613, 629, частини 1, 2 ст.837, статті 846, 851, 854, 856 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК), пункти 2, 5, 9, 36, 37 Положення №639, постанови Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16889/19, від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17.
26.          Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване таким: 
-          позивач як кредитор не може вважатись таким, що прострочив виконання зобов`язання у розумінні ст.613 ЦК, оскільки він не відмовився від прийняття наданих Товариством послуг, а у Договорі відсутні умови, якими передбачено право виконавця (Товариства) на призупинення надання послуг у разі відсутності здійсненої замовником оплати виконаних послуг;
-          помилковим є твердження Банку та Товариства, що останнє не мало можливості виконувати свої зобов`язання за Договором внаслідок прострочення позивачем своїх зобов`язань з оплати робіт за Актом №1;
-          суд першої інстанції, не врахувавши умови Договору та норми цивільного законодавства, помилково вдався до оцінки проведених Адміністрацією оплат за Договором та здійснених зарахувань зустрічних однорідних вимог; питання стосовно наявності чи відсутності заборгованості Адміністрації перед Товариством є предметом спору у справі №910/3326/21;
-          Товариство порушило умови Договору (порушено строки надання послуг та не надано послуги в обсягах, передбачених Договором), а тому гарантійний випадок за наданою відповідачем гарантією є таким, що настав;
-          вимога Адміністрації (кредитора) до Банку (гаранта) про сплату грошової суми була надіслана у визначеному в гарантії порядку, відповідає вимогам, встановленим у гарантії, та отримана відповідачем у строки, визначені гарантією.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 
27.          09.03.2022 Банк звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
28.          Скаржник як на підставу касаційного оскарження посилається на п.1 ч.2 ст.287 ГПК. 
29.          Касаційна скарга обґрунтована таким: 
-          гарантійний випадок по спірній банківській гарантії у зв`язку з неналежним виконанням Товариством Договору не настав через прострочення кредитора - Адміністрації; 
-          суд апеляційної інстанції помилково зазначив про беззаперечне право Адміністрації відхилити надані Товариством проекти актів приймання-передачі робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх своєчасне прийняття та оплату; тим самим Адміністрація безпідставно ухиляється від прийняття вже виконаних робіт (порушення ст.853 та статей 525, 526 ЦК і ст.193 ГК); у зв`язку з цим має місце прострочення кредитора в розумінні ст.613 ЦК (посилається на постанови Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі №921/262/18, від 05.05.2020 у справі №904/2082/19); 
-          обов`язок Банку як гаранта щодо сплати коштів на користь Адміністрації виникає лише у разі наявності порушення Товариством зобов`язання, забезпеченого гарантією (настання гарантійного випадку) та направлення Адміністрацією Банку письмової вимоги; суд апеляційної інстанції помилково погодився з доводами Адміністрації про те, що Товариство порушило строки надання послуг за Актами №7 та №8 та помилково відхилив доводи про те, що Товариство не змогло виконувати свої зобов`язання та призупинило надання послуг внаслідок прострочення кредитора - у зв`язку з відсутністю своєчасної оплати наданих послуг, отриманих Адміністрацією за Актом №1; 
-          Адміністрація прострочила виконання зобов`язання за Актом №1 (від 05.12.2019), яке настало 19.12.2019, у зв`язку з чим Товариство неодноразово зверталось з листами та претензіями (від 27.12.2019, від 02.01.2020, від 08.01.2020); заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог Адміністрація надіслала Товариству 03.01.2020, а Додаткову угоду №2 до Договору, якою зараховано однорідні зустрічні вимоги (за Договором від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 та Договором від 17.12.2018 №235-В-МИФ-18) Адміністрація та Товариство уклали лише 16.01.2020 (тобто строк оплати був пропущений); укладання Додаткової угоди №2 не спростовує факту прострочення оплати послуг за Актом №1; 
-          вимоги щодо повернення авансового платежу за Договором від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 та Договором від 17.12.2018 №235-В-МИФ-18, стосовно яких були зараховані вимоги за Додатковою угодою №2, не є безспірними відповідно до статей 601, 602 ЦК (посилається на пункти 47, 48 постанови Верховного Суду від 22.01.2022 у справі №910/11116/19); суд апеляційної інстанції помилково не врахував, що на день направлення Адміністрацією заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог Господарський суд Одеської області розглядав справу, а станом на момент ухвалення оскаржуваної постанови ухвалив рішення у справі №916/1441/19, яким задоволено позов Товариства: 1) визнано недійсним вчинений Адміністрацією правочин у формі листа від 15.04.2019 №124/15-01-01-101010 про розірвання договору від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18, укладеного Товариством та Адміністрацією; 2) зобов`язано Адміністрацію виконувати умови договору від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 шляхом безоплатного забезпечення доступу працівників Товариства на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками на оформлення перепусток; у вказаному рішенні суд зауважив, що встановлений судом факт неналежного виконання Адміністрацією зобов`язань за Договором від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 з урахуванням вимог статей 538, 613 ЦК дозволяє дійти висновку, що Адміністрація прострочила виконання власного зобов`язання; суд також дійшов висновку про відсутність у Адміністрації правових підстав для розірвання вказаного договору підряду в односторонньому порядку; цим Договором не передбачене право Адміністрації вимагати повернення раніше сплаченого авансу під час дії Договору; до моменту набрання законної сили судовими рішеннями у вказаній вище справі, Адміністрація не має права вимагати повернення авансового платежу по Договору в частині невиконаних робіт, його право вимоги може стосуватись лише робіт, передбачених предметом зазначеного Договору;
-          суд апеляційної інстанції фактично не дослідив обставини, пов`язані із заборгованістю Товариства перед адміністрацією, в тому числі те, чи є вона безспірною (посилається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц, постанову Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №911/618/20); також зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував, що інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості (посилається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17);
-          суд апеляційної інстанції не врахував, що вимоги Адміністрації до Товариства за Договором від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 не відповідають критеріям безспірності, а тому зарахування зустрічних вимог за заявою Адміністрації від 13.04.2020 не могло відбутись (зазначає про те, що Товариство неодноразово заперечувало проти взаємного зарахування, посилається на неправильне застосування ст.203 ГК та ст.601 ЦК без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 22.08.2018 у справі №910/21652/17, від 11.09.2018 у справі №910/21648/17, від 11.10.2018 у справі №910/23246/17, від 15.08.2019 у справі №910/21683/17, від 11.09.2019 у справі №910/21566/17, від 25.09.2019 у справі №910/21645/17, від 01.10.2019 у справі №910/12968/17, від 05.11.2019 у справі №914/2326/18); 
-          рішення Господарського суду міста Києва у справі №916/1441/19 було враховане судами, в тому числі Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 за позовом Адміністрації до Банку про стягнення коштів за банківською гарантією (зокрема, Верховний Суд врахував, що у зв`язку з простроченням кредитора - порушенням Адміністрацією умов договору підряду, укладеного з Товариством, що встановлено судами під час розгляду справи №916/1441/19, гарантійний випадок вважається таким, що не настав, а тому банківська гарантія не має виплачуватись); 
-          суд апеляційної інстанції помилково зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази надання Товариством послуг в обсязі 221 251,00 куб м, у зв`язку з чим мало місце порушення умов Договору, оскільки прострочення боржника не настало через прострочення кредитора відповідно до ч.4 ст.612, частин 1, 2 ст.613 ЦК, ч.3 ст.220 та ч.1 ст.221 ГК;  
-          суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), оскільки обставини, встановлені рішенням суду у справі №910/3326/21, що набрало законної сили, не мають доводитись у справі, що переглядається (преюдиціальність; посилається на постанову Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №922/2391/16); а тому підлягає врахуванню той факт, що оскільки за заявою Адміністрації про зарахування зустрічних вимог від 13.04.2020 (відповідно до якої мала бути погашена заборгованість Адміністрації перед Товариством, в тому числі щодо оплати робіт за Актами №№4-8) таке зарахування не відбулося, роботи за актами №№4-8 фактично не були оплачені; тому мало місце прострочення кредитора в розумінні ст.613 ЦК; 
-          зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, наведених у постановах від 20.08.2020 у справі №902/959/19 та від 05.03.2019 у справі №910/1389/18, однак не зазначає, застосування яких саме норм права вони стосуються та в чому полягає таке неврахування. 
30.          20.05.2022 від Адміністрації до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін. Відзив мотивований таким: 
-          відповідно до п.3.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №3), Товариство зобов`язане було завершити надання послуг 11.02.2020 в обсязі 382 387,00 куб. м; однак Товариство у зазначений термін надало послуги лише в обсязі 282 613,00 куб. м, а в обсязі 221 251,00 куб. м не надало до моменту ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови; відповідно, мало місце порушення Товариством умов Договору; 
-          Банк повинен був виплатити Адміністрації суму, вказану в гарантії, відповідно до п.6.1 Договору (у зв`язку з порушенням Товариством умов Договору), однак не виконав цього обов`язку; 
-          доводи касаційної скарги про те, що Товариство не могло виконати свої зобов`язання за Договором, оскільки мало місце прострочення кредитора, є необґрунтованими, оскільки в Договорі відсутні умови, відповідно до яких Товариство може призупинити виконання робіт у зв`язку з неналежним виконанням Адміністрацією обов`язку з оплати послуг (на що посилається Банк); при цьому суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків, що порядок здійснення замовником оплати наданих послуг не впливає на строки виконання Товариством робіт, вказаних в п.3.1 Договору; 
-          Товариство не мало можливості виконати роботи у строки, визначені Договором, у зв`язку з вибуттям з ділянки днопоглиблення одного з суден, яке мало здійснювати роботи (відповідно до умов п.1.9 Договору). 
31.          07.06.2022 до Верховного Суду від Банку надійшла заява, в якій скаржник просив здійснити поворот виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 та стягнути з Адміністрації 3 659 999,52 грн суми банківської гарантії, 54 899,99 грн судового збору за подання позовної заяви та 82 349,99 грн судового збору за подання апеляційної скарги, які були сплачені Банком добровільно.
32.          До заяви про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Банк долучив документи (з відмітками про проведення Банком як виконавцем відповідних платежів 24.02.2022):
-          платіжне доручення №1 від 21.02.2022 про погашення витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги на суму 82 349,99 грн;
-          платіжне доручення №2 від 21.02.2022 про погашення витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору за подання позовної заяви на суму 54 899,99 грн;
-          платіжне доручення №3 від 21.02.2022 про сплату грошових коштів за банківською гарантією від 23.10.2019 №15246-19 (щодо Товариства на користь Адміністрації). 
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
33.          Верховний Суд ухвалою від 22.04.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Банку, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 08.06.2022.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Чи були у Банку підстави для відмови у виплаті суми банківської гарантії? 
34.          Доводи касаційної скарги Банку полягають у тому, що суд апеляційної інстанції не дослідив обставини справи щодо порушення Товариством зобов`язання за Договором, у зв`язку з чим дійшов помилково висновку про настання гарантійного випадку та виникнення у Банку обов`язку виплатити Адміністрації суму банківської гарантії. 
35.          Тому для правильного вирішення справи Верховний Суд повинен встановити, за настання яких умов у банка-гаранта настає обов`язок виплатити бенефіціару суму банківської гарантії. 
36.          Частиною 1 ст.546 ЦК передбачено, що гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання. 
37.          За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч.1 ст.560 ЦК). 
38.          Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням №639, згідно з пп.9 п.3 розд. І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
39.          Відповідно до ст.563 ЦК у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією. 
40.          Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч.1 ст.565 ЦК). 
41.          Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення боргу за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо). 
42.          У справі, що переглядається, Банк видав гарантію, що є безумовною і безвідкличною, тобто такою, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (постанова Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).
43.          Відповідно до п.36 розд.V Положення №639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
44.          Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта / банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією / контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту (пп.7 п.2 розд.І Положення №639)
45.          Тобто, отримавши вимогу від Адміністрації (бенефіціара), Банк (гарант) повинен був перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною (зокрема, чи має місце порушення Товариством (принципалом) зобов`язань за Договором, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми). 
(І) Чи була вимога Адміністрації належним представленням? 
46.          Відповідно до пп.11 п.2 розд. І Положення №639 належне представлення - представлення документів за гарантією / контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії / контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія / контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії / контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями / контргарантіями. 
47.          При цьому для визначення належності представлення необхідно керуватись саме умовами виданої Банком банківської гарантії (подібний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19). 
48.          В частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією (постанова Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).
49.          Положеннями виданої Банком банківської гарантії передбачено:
-          Банк безумовно та безвідклично зобов`язується сплатити 3 659 999,52 грн протягом 5-ти банківських днів з дати отримання першої письмової вимоги Адміністрації (бенефіціара), що містить твердження про те, що Товариство (принципал) не виконало свої зобов`язання за Договором, а саме: (і) або відмовилось від виконання Договору в частині надання повного обсягу послуг, та / або затримало надання послуг більше ніж на 15 календарних днів від строків, зазначених в Договорі, додатках та додаткових угодах до нього; (іі) та /або порушило зобов`язання щодо продовження гарантії виконання, а саме, не надало бенефіціару, чи порушило строк надання бенефіціару більш ніж на 1 календарний день гарантії виконання із продовженим строком її дії, в строки та на умовах, визначених п.6.9 Договору, в додатках та додаткових угодах до нього; 
-          гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання забезпеченого гарантією сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; 
-          термін дії гарантії - з 23.10.2019 по 31.03.2020 включно.
50.          Суди попередніх інстанцій встановили, що 23.03.2020 Адміністрація надіслала Банку вимогу про сплату коштів за гарантією у зв`язку з затримкою надання Товариством послуг більше ніж на 15 календарних днів від строків, визначених у Договорі. 
51.          Тобто Адміністрація надіслала Банку вимогу у строки, визначені гарантією, виданою Банком, а також з дотриманням інших її положень щодо змісту та форми. Відповідно, така вимога є належним представленням в розумінні Положення №639. 
(ІІ) Чи була вимога Адміністрації достовірною? 
52.          Як було зазначено вище, п.36 розд.V Положення №639 передбачає здійснення банком-гарантом перевірки достовірності вимоги, отриманої від бенефіціара. 
53.          При цьому ні Положення №639, ні інші акти чинного законодавства, що регулюють відповідні правовідносини, не розкривають поняття достовірної вимоги, а також не встановлюють критеріїв, у разі недотримання яких така вимога є недостовірною, а у банку-гаранта є підстави для відмови у виплаті суми гарантії. Відповідні положення також відсутні у гарантії, виданій Банком. 
54.          Разом з тим, Верховний Суд враховує, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19). 
55.          Згідно з ч.1 ст.565 ЦК гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
56.          Тобто банк-гарант перевіряє отриману вимогу на відповідність умовам гарантії, в тому числі щодо того, чи відповідає описаний бенефіціаром випадок одній із підстав для виплати гарантії. 
57.          Відповідно до ч.3 ст.200 ГК гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
58.          Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що правовою підставою для виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром (постанови Верховного Суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19, від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).
59.          Тобто обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мали б з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо. Натомість для виплати суми банківської гарантії достатньо встановити, що таке порушення відбулось. 
60.          Відмовляючи Адміністрації у виплаті коштів за гарантією, Банк посилався на те, що вимога Адміністрації не відповідає п.36 Положення №639, а саме, критерію достовірності (гарантійного випадку), так як за отриманою від Товариства в порядку ч.1 ст.564 ЦК інформацією мало місце прострочення кредитора (призупинення Товариством послуг за Договором є вимушеним і має похідний характер від первинного порушення Адміністрацією своїх зобов`язань з оплати наданих послуг). 
61. У вимозі, яку Адміністрація направила Банку, стверджувалося про порушення договору, втім до вимоги не було додано жодних підтвержувальних документів. Водночас, банківська гарантія не перебачала переліку документів, якими Адміністрація мала би підтвердити порушення принципалом договору. Через це, перевіряючи наявність гарантійного випадку, Банк був змушений по суті вийти за межі відносин гарант-бенефіціар, передбачені самою гарантією, ст.655 ЦК та пунктами 36-37 Положення №639.  
62.          Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, на які посилається скаржник).
63. Верховний Суд бере до уваги, що станом на момент прийняття Банком рішення про відмову у виплаті суми банківської гарантії Банку було відомо про наявність численних конфліктів між Адміністрацією та Товариством щодо виконання умов угод, подібних тим, що склались відповідно до Договору. 
64.          Зокрема, у касаційній скарзі Банк посилався на постанову Верховного Суду від 18.02.2021 у справі №916/1441/19, де містились висновки про порушення Адміністрацією зобов`язань щодо Товариства за договором підряду. Також у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 та від 31.03.2021 у справі №910/17942/19, на які посилається скаржник, (за позовом Адміністрації до Банку за участю третьої особи на стороні відповідача - Товариства про стягнення грошових коштів - банківської гарантії) були зроблені висновки про те, що оскільки невиконання Товариством робіт у строк, передбачений Договором, мало місце фактично з вини Адміністрації (недопущення до місця проведення робіт, незатвердження переліку передаваної документації тощо), прострочення боржника (Товариства) не відбулось, а тому гарантійний випадок є таким, що не настав. 
65.          Відповідно до зазначеного, Верховний Суд доходить до висновку, що для правильного вирішення справи суди попередніх інстанцій мали з`ясувати, чи настало прострочення кредитора-бенефіціара в розумінні ст.613 ЦК та чи є боржник-принципал таким, прострочення якого (порушення строку надання робіт за договором) не настало відповідно до ч.4 ст.612 ЦК.
Чи порушив боржник-принципал строк виконання робіт через прострочення кредитора-бенефіціара? 
66.          У касаційній скарзі Банк стверджує, що гарантійний випадок по спірній банківській гарантії у зв`язку з неналежним виконанням Товариством Договору не настав через прострочення кредитора - Адміністрації. 
67.          Відповідно до частин 1, 4 ст.512 ЦК боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
68.          Відповідно до ч.1 ст.613 ЦК кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
69.          Відповідно, у разі, якщо внаслідок невиконання Адміністрацією як кредитором власних зобов`язань за Договором, зокрема, в частині оплати послуг, Товариство (боржник) не могло виконати передбачені таким Договором роботи, тобто якщо настало прострочення кредитора, прострочення Товариства (боржника) не настає, а відтак, гарантійний випадок відсутній. 
70.          Така позиція була застосована Верховним Судом у постановах від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 та від 31.03.2021 у справі №910/17942/19, на які посилається скаржник, (за позовом Адміністрації до Банку за участю третьої особи на стороні відповідача - Товариства про стягнення грошових коштів - банківської гарантії). У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки невиконання Товариством робіт у строк, передбачений Договором, мало місце фактично з вини Адміністрації (недопуск до місця проведення робіт, незатвердження переліку передаваної документації тощо), прострочення боржника (Товариства) не відбулось, а тому підстави для виплати грошових коштів, визначених банківською гарантією, відсутні. Ухвалюючи рішення, Верховний суд виходив із преюдиціального значення обставин, встановлених у справі №916/1441/19, щодо порушення Адміністрацією зобов`язань за Договором. 
(І) Чи був прострочений Адміністрацією строк оплати за Актом №1? 
71.          Банк зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково погодився з доводами Адміністрації про те, що Товариство порушило строки надання послуг та помилково відхилив доводи про те, що Товариство не змогло виконувати свої зобов`язання та призупинило надання послуг внаслідок прострочення кредитора - у зв`язку з відсутністю своєчасної оплати наданих послуг, отриманих Адміністрацією за Актом №1. 
72.          Як зазначалось, у п.16.1 Договору передбачено, що оплата наданих послуг здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 банківських днів з дати отримання замовником належним чином оформленого рахунку на оплату та підписання сторонами акту наданих послуг та довідки про вартість наданих послуг, в залежності від того, яка дата є більш пізньою. 
73.          Під час розгляду справи Товариство зазначало, що оскільки рахунки на оплату послуг надавались Адміністрації разом з актами та довідками, більш пізніми датами є дати підписання Адміністрацією актів. 
74.          Суди попередніх інстанцій встановили, що Товариство та Адміністрація 05.12.2019 підписали Акт №1 про надання послуг за листопад 2019 року та довідку про вартість наданих послуг на суму 9 027 944,28 грн. 
75.          Тобто, як зазначає скаржник, термін оплати мав настати 19.12.2019. Однак Адміністрація не оплатила вартість наданих послуг.
76.          Разом з тим, 16.01.2020 сторони підписали Додаткову угоду №2 до Договору, в п.1 якої зазначено, що Товариство (виконавець) визнає та погоджується з тим, що зобов`язання Адміністрації (замовника) за Договором в частині оплати наданих послуг на суму 9 027 944,28 грн з ПДВ згідно з Актом №1 та довідкою за листопад 2019 року припинені 03.01.2020 відповідно до заяви Адміністрації. 
77.          Припинення зобов`язання зарахуванням є однією з підстав припинення зобов`язання відповідно до статей 598 та 601 ЦК, так само, як і припинення зобов`язання у зв`язку з його виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК). 
78.          При цьому якби зобов`язання Адміністрації щодо оплати вартості робіт за Актом №1 припинялось у зв`язку з його належним виконанням, моментом виконання була б дата здійснення фактичної оплати (якби сторони не погодили іншого). Відповідно, моментом виконання зобов`язання у зв`язку зі здійсненням зарахування є дата, визначена в Додатковій угоді №2 до Договору, тобто 03.01.2020. 
79.          Оскільки, як зазначалось, термін внесення оплати за виконані відповідно до Акту №1 Товариством роботи настав 19.12.2019, зарахуванням зобов`язань 03.01.2020 Адміністрація фактично порушила строк у 10 банківських днів, передбачений п.16.1 Договору. 
(ІІ) Чи були оплачені роботи за Актами №№4-8 у зв`язку з зарахуванням зустрічних вимог? 
80.          Скаржник зазначає, що зарахування зобов`язань на підставі заяви Адміністрації від 13.04.2020 №1248/10-04-01/Вих не відбулось, а тому роботи за Актами №№4-8 фактично не були оплачені. 
81.          Суди попередніх інстанцій встановили, що у заяві Адміністрації від 13.04.2020 №1248/10-04-01/Вих про зарахування зустрічних однорідних вимог стосовно Договору від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 (п.2) зазначено: "починаючи з 09.10.2018 ТОВ "Гідробуд Україна" не приступало безпосередньо до виконання робіт. Згідно з п.19.1 Договору (від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18), строк дії Договору встановлено cторонами - до 31.12.2019, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін - до їх повного виконання. Листом від 24.12.2019 №3220/15-01-01-10/Вих/15 на адресу ТОВ "Гідробуд Україна", також направлено вимогу щодо повернення незакритого авансу у розмірі 43 410 276,00 грн в строк до 02.01.2020. Той факт, що станом на 02.01.2020 Договір від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 є припиненим, є безспірним". 
82.          Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Товариство заперечувало щодо зарахування вимог на підставі заяви Адміністрації від 13.04.2020, а також врахував факт ухвалення Господарським судом Одеської області рішення у справі №916/1441/19 (яким задоволено позов Товариства до Адміністрації та визнано недійсним вчинений Адміністрацією правочин у формі листа про розірвання Договору від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18) у зв`язку з чим Адміністрація не має права вимагати повернення авансового платежу за вказаним Договором в частині невиконаних робіт, його право вимоги може стосуватись лише робіт, передбачених предметом Договору. 
83.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції помилково вдався до оцінки проведених позивачем оплат за Договором та здійснених зарахувань зустрічних однорідних вимог. Питання стосовно наявності чи відсутності заборгованості позивача перед третьою особою є предметом спору у справі №910/3326/21 за позовом Товариства до Адміністрації про стягнення 22 062 899,89 грн. 
84.          Разом з тим, якщо обставина відсутності зарахування зустрічних вимог на підставі заяви Адміністрації від 13.04.2020 матиме місце, це означатиме, що Адміністрація не оплатила Товариству надані ним послуги відповідно до Актів №№4-8.
85.          Відповідно до ч.1 ст.601 ЦК зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.
86.          Верховний Суд неодноразово зазначав, що умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання. Однією важливою умовою для здійснення зарахування зустрічних вимог - є безспірність вимог, які зараховуються, а саме, відсутність спору щодо змісту, умов виконання та розміру зобов`язань. Наявність заперечень іншої сторони на заяву про зарахування чи відсутність будь-якої з названих вище умов, виключає проведення зарахування у добровільному порядку (постанови Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №910/21683/17, від 11.09.2019 у справі №910/21566/17, від 25.09.2019 у справі №910/21645/17, на які Банк посилається як на підставу касаційного оскарження). 
87.          Як зазначає Банк та встановив суд першої інстанції, Товариство заперечувало щодо здійснення зарахування зустрічних вимог за заявою Адміністрації від 13.04.2020. Також суд першої інстанції правильно виходив із того, що питання щодо існування у Товариства зобов`язань із повернення авансового платежу за Договором від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 розглядалось судами у межах справи №916/1441/19 (при цьому із даних Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що постановою Верховного Суду від 18.02.2021 у справі №916/1441/19 рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову Товариства залишено без змін). 
88.          При цьому, як зазначив сам суд апеляційної інстанції, станом на момент ухвалення судом першої інстанції рішення у цій справі, Господарський суд міста Києва розглядав справу №910/3326/21 за позовом Товариства до Адміністрації ро стягнення оплати, в тому числі за Актами №№4-8. В межах цієї справи вирішувалось також питання про те, чи відбулось зарахування вимог (при цьому із даних Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2022 рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову Товариства залишено без змін, постанова не оскаржувалась; тобто на момент розгляду справи судами попередніх інстанцій Адміністрація не оплатила виконані Товариством роботи за актами №№4-8). 
89.          Відтак у цій ситуації не виконується умова зарахування щодо безспірності вимог. А тому висновки про проведення зарахування у добровільному порядку за заявою Адміністрації від 13.04.2020 є передчасними. Зазначене спростовує  висновки щодо виконання Адміністрацією Договору в частині оплати за Актами №№4-8 станом на момент звернення до Банку з вимогою про виплату суми банківської гарантії та на момент ухвалення судами попередніх інстанцій рішень. 
(ІІІ) Чи могло Товариство продовжувати виконувати роботи у зв`язку з несплатою Адміністрацією наданих послуг? 
90.          Ухвалюючи оспорювану постанову, суд апеляційної інстанції виходив із того, що в укладеному Адміністрацією та Товариством договорі відсутні умови, за яких виконавець (Товариство) має право призупинити виконання робіт у зв`язку з неналежним виконанням замовником обов`язку з оплати таких послуг. Також зазначав, що ст.856 ЦК, передбачені випадки, в яких підрядник має право притримати результат роботи до моменту оплати ціни робіт. В той же час, всі роботи за договором були передані третьою особою та прийняті позивачем без заперечень. Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що Товариство не мало можливості виконувати свої зобов`язання по Договору внаслідок прострочення позивачем своїх зобов`язань з оплати робіт. Тому позивач як кредитор, у розумінні ст.613 ЦК не може вважатись таким, що прострочив, оскільки він не відмовився від прийняття наданих третьою особою послуг, а в договорі відсутні умови, якими передбачено право виконавця на призупинення надання послуг у разі відсутності здійсненої замовником оплати виконаних послуг. 
91.          Верховний Суд не погоджується із зазначеними висновками суду апеляційної інстанції відповідно до такого. 
92.          Ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції посилався на статті 851 та 856 ЦК. 
93.          Відповідно до ч.1 ст.851 ЦК підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником. 
94.          Згідно з ч.1 ст.856 ЦК якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв`язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника. 
95.          Вказані норми, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, не здатні у повній мірі врегулювати правовідносини, що виникли у справі, яка переглядається. По-перше, невиконання Адміністрацією зобов`язань за Договором не пов`язане з наданням матеріалу або устаткування, натомість стосується нездійснення оплати. По-друге, умовою здійснення оплати за Договором є попереднє підписання акту приймання-передачі (п.16.1). Тобто оскільки передача роботи здійснюється до її оплати, притримання результатів робіт є неможливим. Також у зв`язку з тим, що роботи виконувались з використанням устаткування Товариства (п.1.9 Договору), його притримання також є неможливим. 
96.          Статті 851 та 856 ЦК, які визначають для підрядника окремі наслідки невиконання замовником зобов`язань за договором підряду, стосуються виключних випадків. Однак такими випадками не обмежується прострочення кредитора за договором підряду в розумінні ст.613 ЦК, оскільки сторонам в договорі не заборонено передбачити такі умови, які не відповідатимуть випадкам, визначеним статтями 851 та 856 ЦК (зокрема, як має місце у справі, що переглядається). 
97.          Таке обмежене трактування судом апеляційної інстанції положень ст.613 ЦК фактично унеможливило захист прав та законних інтересів Товариства та Банку у зв`язку з порушенням Адміністрацією положень Договору.
98.          Відповідно до п.6 ч.1 ст.3 ЦК справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного законодавства. 
99.          Тлумачення п.6 ч.1 ст.3 ЦК свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, виявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії. 
100.          Враховуючи це та вимоги ч.3 ст.509 ЦК, засади добросовісності, розумності та справедливості мають реалізовуватись і при виконанні особою своїх зобов`язань, в тому числі і за договором. 
101.          Добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Тобто цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість (подібна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.11.2021 у справі №910/8482/18 (910/4866/21), від 04.08.2021 у справі №185/446/18, від 07.10.2020 у справі №450/2286/16-ц). 
102.          При цьому згідно з ч.3 ст.13 ЦК не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. 
103.          Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що добросовісність це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium міститься принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
104.          Погоджуючи в Договорі порядок та строки отримання оплати, Товариство розумно покладалась на виконання Адміністрацією таких умов Договору. Добросовісно виконавши роботу за Договором (як встановили суди попередніх інстанцій, у Адміністрації були відсутні зауваження щодо змісту та якості робіт), Товариство очікувало отримувати належну оплату у строки та у розмірі, визначені в Актах виконаних робіт. 
105.          Разом з тим, з боку Адміністрації мала місце поведінка, яка не відповідає принципам добросовісності, що полягала у фактичній відмові від виконання зобов`язань з оплати, в тому числі опосередковано: затягування підписання актів, після підписання Акту №1, коли Товариство фактично вже виконало роботи не лише  визначені Актом №1, однак і ті, що мали бути оплачені за Актами №2 та №3, Адміністрація направила заяву про зарахування зустрічних вимог (при цьому такі вимоги до Товариства не були безспірними). Надалі замість оплати послуг за Актами №№4-8 Адміністрація направила ще одну заяву про зарахування вимог. 
106.          Несплата Адміністрацією коштів за Договором призвела до того, що, як неодноразово зазначали Банк та Товариство у своїх процесуальних документах та листах до Адміністрації, Товариство порушувало свої фінансові зобов`язання перед власними контрагентами, в тому числі ті, які надавали можливість виконувати зобов`язання за Договором (оплачувати оренду суден, купувати паливно-мастильні матеріали, послуги з промірів глибин, портові та агентські послуги тощо). Внаслідок цього, як зазначала сама Адміністрація у відзиві, Товариство було змушене вивести одне із суден та припинити використовувати його для виконання робіт за Договором (що відповідно до позиції самої Адміністрації стало причиною порушення строків). 
107.          Тобто, фактично, у зв`язку з неоплатою Адміністрацією послуг за Договором, мало місце прострочення кредитора в розумінні ст.613 ЦК, що мало наслідком унеможливлення виконання Товариством робіт за Договором. 
108.          Таким чином, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін. 
Щодо повороту виконання постанови суду апеляційної інстанції 
109.          Банк звернувся до Верховного Суду з заявою, в якій просив здійснити поворот виконання оспорюваної постанови суду апеляційної інстанції, виконаної ним добровільно, та стягнути з Адміністрації 3 659 999,52 грн суми банківської гарантії, 54 899,99 грн судового збору за подання позовної заяви та 82 349,99 грн судового збору за подання апеляційної скарги. 
110.          Відповідно до п.3 ч.1 ст.333 ГПК суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він відмовляє в позові повністю. 
111.          Згідно з ч.6 ст.333 ГПК до заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.
112.          До заяви про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Банк долучив платіжне доручення №1 від 21.02.2022 про погашення витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги на суму 82 349,99 грн, платіжне доручення №2 від 21.02.2022 про погашення витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору за подання позовної заяви на суму 54 899,99 грн, платіжне доручення №3 від 21.02.2022 про сплату грошових коштів за банківською гарантією від 23.10.2019 №15246-19 (щодо Товариства на користь Адміністрації). Зазначені платіжні доручення містять відмітки про проведення Банком як виконавцем відповідних платежів 24.02.2022. 
113.          Враховуючи зазначене, а також те, що Верховний Суд дійшов висновку про скасування постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції, яким у задоволенні позову Адміністрації до Банку відмовлено повністю, заява про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції підлягає задоволенню. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
114.          Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
115.          Згідно з ч.1 ст.312 ГПК суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
116.          Зважаючи на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, рішення суду першої інстанції - залишенню без змін, заява про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції - задоволенню. 
Судові витрати
117.          Відповідно до ст.129 ГПК у зв`язку з тим, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції- скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції підлягають стягненню з позивача.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Банк Альянс" задовольнити.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 у справі №910/9397/20 скасувати.
3.          Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 справі №910/9397/20 залишити без змін. 
4.          Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14, ідентифікаційний код юридичної особи 38727770) на користь Акціонерного товариства "Банк Альянс" (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 50, ідентифікаційний код юридичної особи 14360506) 109 800 (сто дев`ять тисяч вісімсот) гривень 00 копійок судового збору за подання касаційної скарги.
5.          Заяву Акціонерного товариства "Банк Альянс" про поворот виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 у справі №910/9397/20 задовольнити.
6.          Здійснити поворот виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 у справі №910/9397/20 шляхом стягнення з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14, ідентифікаційний код юридичної особи 38727770) на користь Акціонерного товариства "Банк Альянс" (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 50, ідентифікаційний код юридичної особи 14360506) 3 659 999 (три мільйони шістсот п`ятдесят дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень 52 копійки суми банківської гарантії, 54 899 (п`ятдесят чотири тисячі вісімсот дев`яносто дев`ять) гривень 99 копійок судового збору за подання позовної заяви та 82 349 (вісімдесят дві тисячі триста сорок дев`ять) гривень 99 копійок судового збору за подання апеляційної скарги.
7.          Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                    Л. Стратієнко