П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
21 лютого 2022 року                                                                                                  місто  Київ
                                                                                                                                                                                                         справа № 753/12644/17
                                                                                   провадження №22-ц/824/2018/2022
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поліщук Н.В., Соколової В.В., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,
 
сторони: 
позивач -   ОСОБА_1 
відповідач -ОСОБА_2 
відповідач - громадська організація «Науково-дослідний інститут економічного розвитку»
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу  ОСОБА_2 
на ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 25 травня 2021 року про залишення  без розгляду  зустрічного позову, постановлену    у складі судді Лужецької О.Р.,
та апеляційні скарги ОСОБА_2  та громадської організації «Науково-дослідний інститут економічного розвитку»
на  рішення  Дарницького районного суду м.Києва  від 25 травня 2021 року ухвалене у складі судді Лужецької О.Р. 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , громадської організації «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» про припинення дій, що порушують авторські права, стягнення компенсації та зустрічним позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , громадської організації "Науково-дослідний інститут соціально - економічного розвитку", Товариства з обмеженою відповідальністю "Хостінг Україна", ОСОБА_3 , третя особа: громадська організація " Науково - дослідний інституту економічного розвитку" про зобов`язання вчинити дії, стягнення матеріальної шкоди (упущеної вигоди), відшкодування моральної шкоди,
В С Т А Н О В И В:
 
У липні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , ГО «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» про припинення дій, що порушують авторські права, стягнення компенсації.
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що вона та ОСОБА_2 були засновниками ГО «Науково-дослідний інститут економічного розвитку», яка починаючи з 2014 року співпрацювала з іноземною компанією «Неморос» та займалась представництвом інтересів чеського міжнародного періодичного журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2», його рекламуванням та збиранням статей. Восени 2015 року між ОСОБА_2 та директором «Неморос» виникли суперечки, внаслідок чого останній відмовився співпрацювати із ОСОБА_2 та видав нову довіреність на ОСОБА_1 . З 11 січня 2016 року було розірвано всі відносини з ОСОБА_2 22 серпня 2016 року нею було подано заявку на оформлення авторських прав на обкладинку Журналу, а 21 жовтня 2016 року Державною службою інтелектуальної власності України було видано свідоцтво № НОМЕР_1 про реєстрацію авторського права на твір - твір образотворчого мистецтва « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Відповідно до виданого Свідоцтва автором твору виступає вона. Незважаючи на це, відповідач протягом 2016-2017 років продовжував використання назви Журналу у своїй діяльності. Крім того, відбувалась розсилка через електронну пошту по всій Україні інформації, що саме ОСОБА_2 та ГО «Науково-дослідний  інститут економічного розвитку» займаються представництвом інтересів Журналу в Україні. Зазначає, що протягом 2016-2017 років Журнал на території України представляється, рекламується та просувається під егідою ГО «Науково-дослідний інститут соціально-економічного розвитку», а відповідачі не мають прав на використання назви Журналу та його обкладинку у своїй діяльності без її згоди та підписання відповідного договору. 
Просила припинити дії, що порушують її авторські права, шляхом заборони ОСОБА_2 та ГО «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» використання ІНФОРМАЦІЯ_1 та назви «ІНФОРМАЦІЯ_2» без укладення з ОСОБА_1 авторського договору про передачу виключного права на використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_1 » та назви « ІНФОРМАЦІЯ_2 » або авторського договору про передачу невиключного права на використання твору ІНФОРМАЦІЯ_1 » та назви «ІНФОРМАЦІЯ_2» та договору про передачу права власності на знак « ІНФОРМАЦІЯ_2 » або ліцензійного договору. 
Стягнути з ОСОБА_2 та ГО «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» в солідарному порядку на її користь компенсацію за порушення майнових авторських прав у розмірі 200 000 грн., стягнути з ОСОБА_2 та ГО «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» в солідарному порядку на її користь моральну шкоду у розмірі 200 000 грн.
В свою чергу  ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом до  ОСОБА_1 , ГО "Науково-дослідний інститут соціально - економічного розвитку", ТОВ "Хостінг Україна", ОСОБА_3 , третя особа: ГО " Науково - дослідний інституту економічного розвитку" про зобов`язання вчинити дії, стягнення матеріальної шкоди (упущеної вигоди), відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Дарницького районного суду від 25 травня 2021 року залишено без розгляду  зустрічний позов   ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ГО "Науково-дослідний інститут соціально - економічного розвитку", ТОВ "Хостінг Україна", ОСОБА_3 , третя особа: ГО " Науково - дослідний інституту економічного розвитку" про зобов`язання вчинити дії, стягнення матеріальної шкоди (упущеної вигоди), відшкодування моральної шкоди. 
Рішенням Дарницького районного суду м.Києва від 25 травня  2021 року частково задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ГО "Науково-дослідний інститут економічного розвитку" про припинення дій, що порушують авторські права, стягнення компенсації.
Заборонено ОСОБА_2 та ГО "Науково-дослідний інститут економічного розвитку" використання ІНФОРМАЦІЯ_1 та назви «ІНФОРМАЦІЯ_2» без згоди її автора ОСОБА_1 ..
Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ГО "Науково-дослідний інститут економічного розвитку" на користь ОСОБА_1 24 700 грн., з яких: 22 700 грн. - компенсація за неправомірне використання об`єкта авторського права; 2 000 грн. - моральна шкода.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 143 грн.
Стягнуто з ГО "Науково-дослідний інститут економічного розвитку" на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 143 грн.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в  якій просив ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 25 травня 2021 року про залишення зустрічного позову без розгляду - скасувати, а справу направити в суд першої інстанції для продовження розгляду справи в цій частині.
В апеляційній скарзі, зокрема, посилається  на те, що відповідачі не отримували судові повістки про розгляд справи призначений на 4 грудня 2020 року та 25 травня 2021 року. Підпис у судових повістках виконано сторонніми особами. ОСОБА_2 та ГО не відмовлялися від отримання судових повісток. 
Суд не скористався жодними процесуальними можливостями для інформування учасників справа за допомогою інших засобів (смс-повідомлення, електронний лист, тощо), які прямо передбачені вимогами чинного процесуального законодавства. В матеріалах справах містяться заяви ОСОБА_2 , в яких вказано електронну адресу та номер мобільного телефону ОСОБА_2 .
Крім цього, зазначив, що відповідачі надали суду пояснення щодо зустрічного позову у судових засіданнях в яких були присутніми, де підтримали зустрічний позов та просили його задовольнити. До суду від ОСОБА_2 та ГО не надходило заяв та/або клопотань про зміну позиції в цій частині. 
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач ОСОБА_2 та представник відповідача ГО  «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» - ОСОБА_2 подали апеляційні скарги, які містять однакові доводи, в яких відповідачі  просять рішення Дарницького районного суду м.Києва від 25 травня 2021 року  в частині вирішення первісного позову - скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким первісний позов залишити без задоволення.
В апеляційних скаргах зазначають, що вирішуючи справу, суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального та процесуального права, не забезпечив рівність учасників справи, належної об`єктивності та неупередженості, прийняв до уваги лише  пояснення ОСОБА_1 та залишив поза увагою пояснення ОСОБА_2 та представника ГО "Науково-дослідний інститут економічного розвитку", а також проігнорував об`єктивні докази, що наявні в матеріалах справи.
Рішення суду є помилковим, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 володіє назвою журналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (або правами на вказану назву). Назва журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2» з`явилася у діловому обороті у 2014 році, задовго до того, як ОСОБА_1 оформила авторське право на обкладинку.
Вважає, відсутні правові підстави для постановлення рішення про стягнення компенсації та моральної шкоди, оскільки компенсація та моральна шкода можуть стягуватися лише у випадку наявності встановлених та закріплених у судовому рішенні порушень. Він, як фізична особа не займався і не займається жодною підприємницькою діяльністю, у тому числі пов`язаною із виданням та/або розповсюдженням журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2».
Суд безпідставно прийняв до уваги листи (заяви) від 9 вересня 2015 року та 11 січня 2016 року директора компанії ТОВ «Неморос» ОСОБА_4, якими останній доручав або уповноважував ОСОБА_1 представляти інтереси наукового періодичного журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2» та виступати від його імені, оскільки оригінали таких документів судом не досліджені, належним чином оформлених копій до матеріалів справи не долучено, гр. ОСОБА_4 не допитаний, від гр. ОСОБА_4 до суду не надходило жодних звернень. Матеріалами справи не підтверджено, що гр. ОСОБА_4 існує.
При вирішенні справи суд помилково виходив з того, що 11 січня 2016 року директор компанії ТОВ «Неморос» ОСОБА_4 направив на електронну адресу ГО «НДІЕР» заяву про розірвання відносин з ГО та його директором, в якій начебто  заборонив виступати від його імені та імені компанії та представляти будь-які спільні проекти, у тому числі науковий журнал «ІНФОРМАЦІЯ_2», оскільки такої заяви відповідачі не отримували. Твердження суду базуються виключно на показах ОСОБА_1 і не ґрунтуються на об`єктивних доказах. Покази та пояснення відповідачів судом проігноровані без жодного мотивування.
Починаючи з 2016 року, ГО"Науково-дослідний інститут економічного розвитку"  видає журнал «ІНФОРМАЦІЯ_2» з іншою обкладинкою, яке не співпадає із обкладинкою, на яку ОСОБА_1 оформила авторське право.
11 січня 2016 директор компанії ТОВ «Неморос» ОСОБА_4 направив на електронну адресу ОСОБА_1 довіреність на представництво інтересів чеського наукового періодичного журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2» та виступати від його імені. Однак,вважає, що вказана довіреність є такою, що не створює правових наслідків, оскільки така не посвідчена нотаріально, підпис належить невідомо кому. Окрім того, про вказану довіреність відповідачам нічого не було відомо.
При вирішенні справи суд помилково виходив з того, що він  та громадська організація розсилали електронною поштою рекламу журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2», оскільки вказаний висновок не підтверджується жодними об`єктивними доказами, а ґрунтується лише на показах позивача ОСОБА_1 та її адвоката.
Суд допустив неповноту судового розгляду, а також не забезпечив рівності прав учасників процесу перед судом, прийнявши до уваги покази сторони позивача та проігнорував покази сторони відповідачів. 
При вирішенні справи суд не врахував, що він, як фізична особа не займався ані рекламуванням, ані просуванням, ані виданням журналу, а тому вказівка вказаної громадської організації є нікчемною.
Поза увагою суду залишилася та обставина, що ОСОБА_1 або інші особи не надсилали на адресу ГО жодних звернень, претензій, заперечень тощо щодо організації видання та розповсюдження журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2». Відтак, ГО є сумлінною організацію, яка діяла в межах чинного законодавства. За таких обставин рішення про стягнення з ГО компенсації та моральної шкоди є незаконним і несправедливим.
Крім цього, зазначив, що відповідачі не отримували судових повісток або повідомлень про призначені судові засідання 4 грудня 2020 року та 25 травня 2021 року. Підпис у судових повістках виконано сторонніми особами. Він та ГО ніколи не відмовлялися від отримання судових повісток. 
Судом першої інстанції не прийняті до уваги позиція та аргументи, наведені у відзиві на позов ОСОБА_1 , і повністю проігноровані при вирішенні справи по суті.
Застосувавши  правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 4 грудня 2019 року у справі № 61-46042св18, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що тягар спростування авторства лежить саме на відповідачеві. Однак з цього зовсім не випливає, що у випадку відсутності відповідача у судовому засіданні, позивач (удавана авторка) автоматично довела своє авторство на твір, права на назву, і своє право на отримання компенсації та моральної шкоди.
Суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку, що позивачу ОСОБА_1 заподіяно моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях, яких остання зазнала, внаслідок неправомірних дій відповідачів. Такий висновок суду не підтверджується жодними об`єктивними доказами (висновки експертиз, медична документація, покази свідків тощо) і ґрунтується виключно на поясненнях позивача та її представника, які є зацікавленими у розгляді справи.
Складовими елементами загальних підстав для відшкодування моральної шкоди є: власне шкода, тобто наявність втрат у немайновій сфері потерпілої особи; протиправне діяння особи, котра її завдала; причинний зв`язок між ними; вина заподіювача шкоди. Перераховані складові фактичної підстави для відповідальності за заподіяння моральної шкоди є колом тих обставин, які повинні бути встановлені судом. Відсутність хоча б одного елементу виключає відповідальність за завдану шкоду.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 заперечувала проти доводів апеляційних скарг, просила апеляційні скарги залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
В судовому засіданні представник ОСОБА_2 та  та ГО «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» адвокат Кароєв А.В. апеляційні скарги підтримав і просив їх задовольнити.
ОСОБА_1 , як позивачка,  а також кервіник ГО «Науково-дослідний інститут соціально-економічного розвитку»,та її представник адвокат Нищенко С.І. проти доводів апеляційної скарги заперечували і просили рішення як законне і обґрунтоване залишити без змін.
В судове засідання  ОСОБА_3 , представник ТОВ «Хостінг Україна» не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені,  причини своєї неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у їх відсутність відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення та постановленої у справі ухвали  в межах доводів апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга   підлягає  частковому   задоволенню, виходячи з наступного.
Судом установлено, що 20 червня 2013 року засновано ГО «Науково-дослідний інститут економічного розвитку», що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію громадського об`єднання як громадської організації чи громадської спілки № 1404325 . Керівником ГО «НДІЕР» зазначено ОСОБА_2 .
Згідно відомостей про керівні органи ГО «НДІЕР» ОСОБА_1 була членом правління даної організації.
9 вересня 2015 року директор компанії ТОВ «Неморос» ОСОБА_4 доручив ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 представляти інтереси наукового періодичного журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2» та виступати від його імені.
11 січня 2016 року директор компанії ТОВ «Неморос» ОСОБА_4 направив на електронну адресу ГО «НДІЕР» заяву про розірвання відносин з ГО «НДІЕР» та його директором ОСОБА_2 . З цього часу заборонив виступати від його імені та імені компанії та представляти будь-які спільні проекти, у тому числі науковий журнал «ІНФОРМАЦІЯ_2».
11 січня 2016 року директор компанії ТОВ «Неморос» ОСОБА_4 направив на електронну адресу ОСОБА_1 довіреність на представництво інтересів чеського наукового періодичного журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2» та виступати від його імені ОСОБА_1 . Крім того зазначив, що всі подальші довіреності, що видані ним щодо цього журналу є недійсними.
4 квітня 2016 року між ГО «Науково дослідний інститут соціально-економічного розвитку» в особі директора ОСОБА_1 та компанією «Неморос», в особі директора ОСОБА_4 укладено договір № 01/16 про науково-освітню співпрацю між компанією «Неморос» (м.Прага, Чеська республіка» та ГО «Науково дослідний інститут соціально-економічного розвитку».
4 квітня 2016 року між ГО «Науково дослідний інститут соціально-економічного розвитку» в особі директора ОСОБА_1 та компанією «Неморос», в особі директора ОСОБА_4 укладено договір № 02/16 про створення східно - европейського центру фундаментальних досліджень. Компанія «Неморос» надає довіреність на представництво інтересів чеського наукового періодичного журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2»на території України та країн СНД.
22 серпня 2016 року ОСОБА_1 було подано заявку № 68808 на оформлення авторських прав на твір образотворчого мистецтва « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а 21.10.2016 Державною службою інтелектуальної власності України було видано свідоцтво № НОМЕР_1 про реєстрацію авторського права на твір - твір образотворчого мистецтва «ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Відповідно до виданого Свідоцтва автором твору виступає ОСОБА_1 .
22 серпня 2016 року ОСОБА_1 було подано заявку № m201618211 на оформлення авторських прав на знак для товарів та послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2», а 10 травня 2016 року Державною службою інтелектуальної власності України було видано свідоцтво № НОМЕР_3 про реєстрацію авторського права на знак для товарів та послуг. Відповідно до виданого Свідоцтва власником виступає ОСОБА_1 .
В судовому засіданні позивач пояснила, що протягом 2016-2017 років ОСОБА_2 продовжував використання назви Журналу у своїй діяльності. Крім того, відбувалась розсилка через електронну пошту по всій Україні інформації, що саме він та НДІЕР займаються представництвом інтересів Журналу в Україні.
23 листопада 2016 року ГО «НДІСЕР» направив на адресу ОСОБА_2 відповідь на його звернення від 16 серпня 2016 року, в якому зазначив про те, що відповідач розсилає електронною поштою (з адрес  ІНФОРМАЦІЯ_5 ;  ІНФОРМАЦІЯ_6 ;  ІНФОРМАЦІЯ_7 ) рекламу з приводу опублікування у журналі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » статей для сторонніх осіб та повторно повідомив про заборону власником чеського видання «ІНФОРМАЦІЯ_2», ОСОБА_2 з 11 січня 2016 року займатися просуванням та рекламуванням свого видання або виступати від його імені чи від імені журналу та представляти будь-які проекти, пов`язані з ним.
Згоди на опублікування обкладинки ОСОБА_1 відповідачам не надавала, жодного договору про використання об`єктів інтелектуальної власності між ними не укладалось.
Залишаючи зустрічний позов ОСОБА_2 без розгляду, суд першої інстанції виходив із того, що  позивач за зустрічним позовом, не скориставшись належними йому процесуальними правами, не цікавився провадженням у справі, повторно не з`явився в судове засідання, будучи повідомленим про день, місце та час розгляду справи.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки позивачка ОСОБА_1 як автор твору образотворчого мистецтва згоди на опублікування ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідачам не надавала, жодного договору  про використання об`єктів інтелектуальної власності між ними не укладалось, тому сам факт використання ОСОБА_2   назви Журналу (обкладинку Журналу)  в своїй діяльності є порушенням її авторських прав. 
Задовольняючи позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем доведено факт порушення відповідачами майнових прав позивача як автора твору, використання без дозволу позивача об`єкта правового захисту «ІНФОРМАЦІЯ_1,  але належним чином не  обґрунтовано співвідношення розміру визначеної ним компенсації за порушення авторського права з розміром завданої неправомірним використанням об`єктів авторського права шкоди, що може бути визначена  з урахуванням розміру збитків потерпілої особи, розміру доходу, отриманого відповідачем внаслідок правопорушення тощо.  Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції  дійшов висновку про стягнення солідарно з відповідачів компенсації в мінімальному розмірі, виходячи із прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлених на 1 січня 2021 року. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачці заподіяно моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях, яких остання зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї, внаслідок неправомірних дій відповідача.. Наданими суду документами позивачкою не було доведено обсягу моральних та фізичних страждань, який би відповідав вимогам щодо відшкодування в розмірі 200000 грн., таку суму суд вважав завищеною. Тому, з урахуванням викладених обставин, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням глибини душевних страждань позивача, суд дійшов висновку про часткове задоволення вимог щодо відшкодування моральної шкоди у розмірі 2000 грн.
Проте, з такими висновками  суду першої інстанції  щодо  вирішення позову ОСОБА_1 повністю погодитись не можна. Висновок суду першої інстанції про наявність підстав для залишення зустрічного позову ОСОБА_2 без розгляду  є правильним.
Відповідно до ч.1 ст.435 ЦК України первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).
У ч.ч.1,2 ст.11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що первинним суб`єктом, якому належить авторське право, є автор твору. Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.
За змістом ч.ч.3,4 ст.426 ЦК України  використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом. Умови надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором.
Використання твору здійснюється лише за згодою автора ( ст.443 ЦК України).
Статтею 15  Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Згідно з ч.1 ст.32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання  твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону.
Порушенням авторського права і(або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 Закону України «Про авторське право і суміжні права», та їх майнові права, визначені статтями 15,17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених стст.21-25, 42, 43 Закону.
Захист особистих немайнових і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством (ст.ст.50,51 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).
Тлумачення вказаних положень законодавства дає підстави для висновку, що використання твору без дозволу суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, за яке згідно з п.»г» ч.2 ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачена можливість стягнення з порушника авторських прав компенсації.
Порушником авторських і (або) суміжних прав можуть бути будь-які учасники цивільних відносин, що визначені в  ст.2 ЦК України, які своїми діями (бездіяльність) порушують особисті немайнові і (або майнові права суб`єктів авторських прав і (або) суміжних прав.
Вирішуючи справи щодо захисту авторських прав, суди повинні виходити з того, що за закріпленим у цивільному процесуальному законодавстві принципом доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права, факт його порушення відповідачем або загрозу такого порушення, розмір шкоди (за винятком вимоги щодо виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідача; відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести відсутність порушень авторських прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використання об`єктів авторського права, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди.
З урахування дії в авторському праві презумпції авторства, її спростувати повинен відповідач, тобто особа, яка на думку автора, порушила її авторські права, і така особа не повинна доводити презумпцію авторства, оскільки зазначене презюмується (правовий висновок Верховного Суду , викладений у постанові від 4 грудня 2019 року у справі № 761/12823/16-ц).. 
Вибір способу захисту  порушеного  права належить  позивачу - суб`єкту авторського права і(або) суміжних прав.
За змістом положень ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» у разі порушення авторського права і (або) суміжних прав можливим є одночасне застосування кількох передбачених зазначеною статтею способів цивільно-правового захисту таких прав.
Відповідно до п.п. «а», «г», абзацу другого, ч.1 ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» при порушеннях будь-якою особою авторського права і(або) суміжних прав, передбачених ст.50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і(або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав, з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема: вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушенню; подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і(або) суміжних прав і не залежить від розміру заподіяних збитків.
Частина 2 статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно п.3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні  перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.5 ст.12 ЦПК України, яка також покладає і на суд певні обов`язки зі створення для сторін змагального процесу, суд керує ходом судового процесу. Сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Відповідно до ч.1 ст.84 ЦПК України  учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджувальної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (такий стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі №129/1033/13-ц).
Згідно зі ст. 76 ЦПК Українидоказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Згідно зі ст. 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення
Відповідно до вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Метою доказування є з`ясування дійсних обставин справи, обов`язок доказування покладається на сторін, суд за власною ініціативою не може збирати докази. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності у цивільному процесі.
Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 Встановивши, що ОСОБА_1 є автором  твору образотворчого мистецтва «ІНФОРМАЦІЯ_1», та врахувавши, що ОСОБА_2 і ГО «Науково-дослідний інституту економічного розвитку»  протягом 2016-2017 років  використовували назву та обкладинку Журналу у своїй діяльності, без згоди ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині  заборони ОСОБА_2 та ГО «Науково-дослідний інституту економічного розвитку» використання ІНФОРМАЦІЯ_1 та назви «ІНФОРМАЦІЯ_2» без згоди її автора ОСОБА_1 .
Належних та допустимих доказів на підтвердження правомірного використання  відповідачами у своїй діяльності назви « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ІНФОРМАЦІЯ_1, автором якої є ОСОБА_1 , відповідачі, у передбаченому ст.ст.12, 81 ЦПК України порядку, суду не надали.
В матеріалах справи  містяться обкладинка журналу та сторінка журналу № 2-2016, № 2-2017, в якому зазначено ОСОБА_2 головним редактором журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2». Таким чином, зазначені  документи підтверджують використання ОСОБА_2 в своїй діяльності назви та обкладинки  журналу, авторське право на яку зареєстровано за ОСОБА_1 . 
Візуальне порівняння ІНФОРМАЦІЯ_1, автором якої є позивач, і обкладинки журналу, які видавалися  ОСОБА_2 , дає підстави поза розумним сумнівом стверджувати, що вони є тотожними за своєю формою та розфарбуванням. Певні розбіжності не усувають факт копіювання  творів позивача без його дозволу, які і не спростовують факт порушення відповідачем авторських право позивача. Для такого висновку не є необхідним спеціальні знання у сфері іншій ніж право (апеляційним судом також не встановлено обставин, визначених ст.195 ЦПК України).
Крім того, відповідачами не доведено, що надані обкладинки та сторінки журналу, в яких зазначено редактором ОСОБА_2 , не належать останньому і  не за його участі видавались.
Доводи апеляційної скарги про те, що відповідачі не були повідомлені про заборону видання та розповсюдження журналу, використання назви журналу, є безпідставними, оскільки  спростовуються наявними в матеріалах справи листами  від 15 вересня 2016 року, 23 листопада 2016 року (т.1 а.с.107,108).   Крім того,  24 листопада 2016 року ОСОБА_1 направила ОСОБА_2 листа стосовно заборони на використання знаків для товарів та послуг і порушення авторського права, в якому доведено до відома ОСОБА_2 , що вона отримала право на використання та охорону наступних знаків/позначень для товарів та послуг ІНФОРМАЦІЯ_2 (m 2016 18211 від 22 серпня 2016 року), а також авторське право на обкладинку журналу, та заборонено використовувати вказані знаки, зображення обкладинки журналу ( т.1 а.с.12)
Отже,  зазначені листи підтверджують те, що ОСОБА_2 , як фізична особа, а також будучи керівником ГО «НДІЕР», був повідомлений про заборону друкування журналу «ІНФОРМАЦІЯ_2», але продовжував незаконно використовувати в своїй діяльності назву та обкладинку журналу, тим самим, порушуючи права ОСОБА_1 як автора твору.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг в частині стягнення компенсації та відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд зазначає наступне.
Пунктом г) абзацу другого частини першої, пунктом г) частини другої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», у редакції, що діяла станом на 1 липня 2017 року, встановлено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, суб`єкти авторського права і(або) суміжних прав мають право: подавати позови до суду про виплату компенсації. Суд має право постановити  рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом «г» цієї частини 2 ст.52  Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та(або) наміри відповідача.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у постанові «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» № 5 від 4 червня 2010 року при вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і(або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. При цьому слід враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені ст.3 ЦК, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації повинні бути наведені в судовому рішенні.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність у ОСОБА_1 вимагати стягнення компенсації, але колегія суддів вважає, що підстави для стягнення компенсації з відповідачів солідарно у суду першої інстанції були відсутні. Солідарна  відповідальність настає лише у випадках, прямо передбачених законом чи договором. Ні Законом України  «Про авторське право і суміжні права», ні нормами книги четвертої ЦК України не передбачена солідарна відповідальність осіб, які допустили порушення авторського права.
Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині солідарного стягнення з Громадської організації «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» компенсації  за неправомірне використання об`єкта авторського права підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні цих вимог.
Крім того,  колегія суддів дійшла висновку про помилковість висновків суду першої інстанції про доведеність вимог ОСОБА_1 в частині відшкодування моральної шкоди.
Стаття 23 ЦК України  встановлює, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з  протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної осіб.
Згідно з ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній бо юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.3 постанови № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість  продовження громадського життя, настанні негативних наслідків.
Факт моральної шкоди позивачем належними та допустимими доказами не підтверджений, а  саме по собі посилання позивача  на її  душевні страждання без їх доведення , не може бути підставою для стягнення моральної шкоди. Крім того, слід зазначити, що  задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про заборону  відповідачам використання ІНФОРМАЦІЯ_1 » та назви «ІНФОРМАЦІЯ_2» без згоди її автора ОСОБА_1 , а також стягнення з відповідача ОСОБА_2 компенсації є достатньою та справедливою  сатисфакцією за порушення авторських прав ОСОБА_1 .
Таким чином, рішення суду першої інстанції частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди  підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні цих вимог.
Вирішуючи апеляційну скаргу ОСОБА_2 в частині оскарження ухвали Дарницького районного суду м.Києва від  25 травня 2021 року про залишення зустрічного позову ОСОБА_2 без розгляду, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ст.223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), крім відповідача, незалежно від причин неявки.
Відповідно до п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки  про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
Як убачається з  матеріалів справи в судове засідання, призначене на 4 грудня 2020 року, ОСОБА_2 не з`явився, хоча був повідомлений про день, місце і час розгляду справи, що підтверджується  повідомленням про вручення рекомендованого відправлення ( а.с.60 т.3). У зв`язку з неявкою ОСОБА_2 в судове засідання, розгляд справи був відкладений на 25 травня 2021 року. В судове засідання, призначене на 25 травня 2021 року  ОСОБА_2 не з`явився, направлена судова повістка на адресу, зазначену ОСОБА_2 , про призначене судове засідання була повернута  до суду з довідкою на поштовому конверті «адресат відмовився» ( а.с.84 т.3).
Відповідно до п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.
Системний аналіз наведених процесуальних норм свідчить про те, що законодавець диференціює необхідність врахування судом поважності/неповажності причин неявки позивача до суду залежно від того, яке це судове засідання: перше чи повторне.
При цьому процесуальний закон не вказує на необхідність врахування судом поважності причин повторної неявки позивача до суду при неповідомленні причин неявки. Такі положення процесуального закону пов`язані із принципом диспозитивності цивільного судочинства, у відповідності до змісту якого особа, яка бере участь у справі, самостійно розпоряджається наданими їй законом процесуальними правами. Зазначені наслідки настають незалежно від причин повторної неявки, які можуть бути поважними.
Таким чином, навіть маючи докази поважності причин неявки позивача, суд повинен залишати позовну заяву без розгляду. Зазначена норма дисциплінує позивача, як ініціатора судового розгляду, стимулює його належно користуватися своїми правами та не затягувати розгляд справи. Якщо позивач не може взяти участь в судовому засіданні, він може подати заяву про розгляд справи за його відсутності. Така заява може бути подана на будь-якій стадії розгляду справи.
Таким чином, згідно з вимогами процесуального закону суд не зобов`язаний з`ясовувати причини повторної неявки в судове засідання належним чином повідомленого позивача і у випадку повторної неявки позивача, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Також вказані норми законодавства не містять вказівки і на те, що для визнання неявки в судове засідання повторною попередня неявка повинна бути такою, що відбулася лише з невідомих суду причин, або з причин, що визнані судом неповажними. Правове значення в цьому випадку має лише належне повідомлення позивача про день та час розгляду справи, повторність неявки в судове засідання та неподання заяви про розгляд справи за відсутності позивача.
Такий правовий висновок, міститься у постанові Верховного Суду від 11 вересня 2020 року у справі № 740/1734/18, де залишаючи без змін судові рішення про залишення позову без розгляду, Верховний Суд вказав, що суд не зобов`язаний з`ясовувати причини повторної неявки в судове засідання належним чином повідомленого позивача і у випадку повторної неявки позивача, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 07 серпня 2020 року у справі № 405/8125/15-ц, від 16 березня 2020 року у справі № 390/1076/18-ц, від 19 вересня 2018 року у справі 760/1143/16-ц, від 27 червня 2018 року у справі № 201/15122/15-ц.
Доводи апеляційної скарги про те, що підпис у  повідомленні про призначене на 4 грудня 2020 року судове засідання  не належить ОСОБА_2 , є безпідставними, оскільки   направлення судової повістки ОСОБА_2 на адресу, повідомленою ним самим суду, і підпис останнього на повідомленні, є достатньою підставою вважати, що саме ОСОБА_2 отримав це повідомлення.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності підстав для залишення зустрічного позову без розгляду з урахуванням висловленої ОСОБА_2   в попередніх засіданнях позиції, також є безпідставними, оскільки матеріали справи не містять заяви останнього про розгляд справи  без його участі, що давало би  суду першої інстанції можливість закінчувати розгляд справи у відсутність позивача за зустрічним позовом.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з додержанням норм процесуального права,  є законною та обґрунтованою,  підстав для її скасування чи зміни не вбачається, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - залишити без змін. 
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 376, 381-384, 390  ЦПК  України, 
суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 щодо оскарження ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 25 травня 2021 року залишити без задоволення.
Ухвалу  Дарницького  районного суду  м.Києва  від  25 травня 2021  року  залишити без змін. 
Апеляційні скарги ОСОБА_2 та громадської організації «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» щодо оскарження рішення  задовольнити частково.
Рішення  Дарницького  районного суду  м.Києва  від  25 травня 2021  року   скасувати в частині солідарного стягнення з Громадської організації «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» компенсації  за неправомірне використання об`єкта авторського права та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 до  Громадської організації «Науково-дослідний інститут економічного розвитку» про відшкодування компенсації.
Рішення  Дарницького  районного суду  м.Києва  від  25 травня 2021  року   скасувати  в частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні цих вимог.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

 
Суддя-доповідач:                                                                     О.І. Шкоріна 

Судді:                                                                                        Н.В. Поліщук

                                                                                                   В.В. Соколова