Окрема думка суддів К. М. Пількова, Ю. Л. Власова, М. І. Гриціва, І. В. Ткача до постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.07.2022 у справі № 923/196/20, провадження № 12-58гс21
 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 20.07.2022 частково задовольнила касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Табіті» (відповідач у справі); скасувала рішення Господарського суду Херсонської області від 30.06.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021; ухвалила нове рішення, яким частково задовольнила позов Лазурненської селищної ради Скадовського району Херсонської області до ТОВ «Табіті» про визнання недійсним укладеного сторонами договору купівлі-продажу земельної ділянки від 30.08.2019 (Договір), та про застосування наслідків недійсності цього правочину, а саме зобов`язала ТОВ «Табіті» повернути Лазурненській селищній раді земельні ділянки, сформовані з тієї, що була одержана за недійним правочином, та відмовила в іншій частині позову (яка стосувалась визнання недійсним Договору).
 
Велика Палата Верховного Суду, ухвалюючи це рішення, ґрунтувала його та таких основних мотивах:
1)     Позивач не мав права на придбання земельної ділянки за Договором на позаконкурентних засадах (абзац другий частини другої статті 134 Земельного кодексу України, далі - ЗК України), оскільки не набув права власності на розташований на ділянці об`єкт, який є самочинним будівництвом;
2)     Договір, як такий, що спрямований на незаконне заволодіння майном територіальної громади, порушує публічний порядок, є нікчемним правочином, тому його визнання недійсним шляхом задоволення окремої позовної вимоги не потрібне;
3)     Задоволенню підлягає вимога про зобов`язання відповідача повернути земельні ділянки, сформовані з одержаної ним за нікчемним правочином ділянки. Повернення відповідачу одержаної позивачем вартості ділянки за судовим рішенням не здійснюється, оскільки відповідач такої вимоги не заявив.
 
З наведеними мотивами (пункти 2 і 3 вище) і заснованим на них рішенням не погоджуємось і нижче викладаємо мотиви незгоди.
 
Стосовно хибності висновку про нікчемність Договору як правочину, що порушує публічний порядок
 
1.      У § 56 постанови Велика Палата дійшла висновку, що оскільки Договір за відсутності для цього підстави, визначеної в абзаці другому частини другої статті 134 ЗК України, укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння земельною ділянкою комунальної власності, цей договір згідно з частинами першою та другою статті 228 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є нікчемним.
2.      Таке застосування частини першої 228 ЦК України з кваліфікацією правочину з придбання земельної ділянки комунальної власності без дотримання конкурентних засад як спрямованого на незаконне заволодіння земельною ділянкою комунальної власності, вважаємо помилковим і таким, що загрожує стабільності цивільних відносин, підриває засади правової держави.
3.      З цієї кваліфікації випливає, що будь-який правочин, внаслідок якого особа набула майно у процедурі, у якій мало місце порушення закону, слід вважати таким, що спрямований на незаконне заволодіння майна, а отже як такий, що порушує публічний порядок і, як наслідок, нікчемний.
4.      Попри те, що у постанові підкреслено цінність землі як національного багатства (§ 38 постанови), у конструкції висновку про нікчемність правочину (§ 56) значення цієї цінності відсутнє, оскільки у частині першій статті 228 ЦК України мова йде про майно загалом. Більше того, у цій нормі йдеться також про майно фізичних і юридичних осіб, тобто можна говорити, про майно всіх форм власності.
5.      Якщо надалі такий підхід застосовуватиметься тільки у справах стосовно правочинів щодо майна державної або комунальної власності, це підриватиме проголошену законом рівність форм власності, а також підірве довіру до держави як учасника цивільних відносин.
6.      Якщо ж ця практика буде поширена на розгляд справ стосовно правочинів щодо майна приватної власності, це підірве цивільний обіг загалом. Адже за такого тлумачення частини першої статті 228 ЦК України будь-яке порушення закону, яке мало місце при укладенні будь-якого правочину з майном, зумовлює його нікчемність.
7.      Видається, що, застосовуючи частину першу статті 228 ЦК України, слід враховувати логіку викладу норм у цій статті в цілому, а саме закладену там ієрархію цінностей: у частині першій йдеться про охоплені категорією публічного порядку цінності засадничого значення для суспільства, які є очевидними (у балансі приватного і публічного інтересів тут з очевидністю переважає загальний, публічний інтерес настільки, що існування приватного інтересу може навіть не визнаватись); натомість у частині третій йдеться про інтереси держави, суспільства, його моральні засади, які підлягають встановленню, оцінці і, якщо вони переважатимуть приватний інтерес, на задоволення якого був укладений правочин, він може бути визнаний недійсним). 
8.      У правовій державі інтереси держави повинні відповідати інтересам суспільства, не можуть їм суперечити. Ті з інтересів суспільства, які становлять власне його фундамент, становлять публічний порядок.
9.      Тобто інтереси суспільства і публічний порядок співвідносяться як родове і видове поняття: забезпечення публічного порядку завжди в інтересах суспільства, однак не все, що становить інтерес суспільства, становить публічний порядок. Його становлять лише фундаментальні цінності.
10. Для цінностей, які охоплюються категорією публічного порядку, також характерна більша стабільність. Як правило, відсутня соціальна дискусія стосовно зміни цих цінностей, а держава без ініціювання такої дискусії не може навіть законом втрутитись у них.
11. Кожен член суспільства, як колективного носія цих засадничих цінностей, що становлять публічний порядок, усвідомлює їх значення. Очевидність цих цінностей для кожного члена суспільства обумовлює те, що правочин, який їх порушує, є нікчемним, тобто будь-яка особа може дійти висновку про його недійсність без потреби у рішенні суду, яким би той визнавав його недійсним, зважуючи приватний і публічний інтереси.
12. Продаж земельної ділянки на конкурентних засадах до таких засадничих цінностей не належить, хоча конкурентний механізм видається корисним для забезпечення найкращих умов продажу, а його дотримання є важливим. Однак конкурентний механізм продажу як цінність не відповідає жодному з наведених вище критеріїв належності до публічного порядку. Чи може держава в межах здійснення законодавчого регулювання змінити цей порядок без того, щоб похитнулись підвалини суспільства? Може. В межах будь-якої моделі можливе забезпечення інтересів суспільства за умови, якщо особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, діють у найкращих інтересах суспільства. Отже, конкурентний механізм продажу земельних ділянок не є засадничою, очевидною та стабільною цінністю, на якій ґрунтується суспільство, тобто не охоплюється категорією публічного порядку.
13. Схожим чином Верховний Суд України у постанові від 13.04.2016 у справі № 6-1528цс15 розтлумачив категорію "публічного порядку" в контексті статті 228 ЦК України: "Статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки вчинення правочинів, що порушують публічний порядок, вважаються серйозними порушеннями законодавства, мають антисоціальний характер і посягають на істотні громадські та державні (публічні) інтереси, та встановлено перелік правочинів, які є нікчемними та порушують публічний порядок. Відповідно до цієї статті, по-перше, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним; по-друге, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, ЦК України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину. При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку".
14. З огляду на це вважаємо помилковим висновок Великої Палати про те, що Договір є нікчемний як такий, що порушує публічний порядок. Водночас, встановлені судами обставини дозволяли дійти висновку про існування підстав для визнання його недійсним через невідповідність вимогам закону, на які в цій частині обґрунтовано вказала Велика Палата.
 
Стосовно наслідків недійсності правочину
 
15. Велика Палата Верховного Суду правильно, на нашу думку, виснувала у § 67 постанови, що "[з]а недійсності правочину взаємне повернення сторонами одержаного за ним (двостороння реституція) є юридичним обов`язком, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину". 
16. Суди у цій справі встановили обставини, необхідні для застосування реституції, як того вимагав позивач, у випадку визнання правочину недійсним: обставини виконання сторонами правочину (набуття відповідачем земельної ділянки у власність та сплату ціни за договором), а також знаходження на час розгляду справи земельної ділянки у власності відповідача.
17. Водночас, Велика Палата замість двосторонньої реституції, тобто приведення обох сторін у попередній стан, буквально задовольнила вимогу про повернення спірних земельних ділянок до комунальної власності, обґрунтувавши своє рішення тим, що "[в]имогу про повернення коштів, сплачених за спірним договором купівлі-продажу позивачеві, відповідач не заявив" (§ 72 постанови).
18. Такий підхід видається помилковим. 
19. Позовні вимоги, з якими звернувся позивач у цій справі, були спрямовані на визнання недійсними спірного правочину та застосування наслідків недійсності. Обставини, які б унеможливлювали двосторонню реституцію, суди не встановили, а позивач про них не стверджував. З огляду на це, суд, задовольняючи вимогу про повернення земельної ділянки до комунальної власності, мав також вирішити стягнути з позивача на користь відповідача одержані за правочином кошти. Таке стягнення не є задоволенням окремої позовної вимоги, яку, як виснувала Велика Палата, відповідач не заявляв, а є необхідним наслідком визнання недійсним правочину та задоволення вимоги про застосування реституції, хоч би позивач і сформулював її в усіченому вигляді, який охоплює тільки ту частину, яка стосується повернення відчуженого ним майна. Інакше суд ігнорує засади пропорційності та покладає на відповідача непропорційний тягар, позбавляючи його майна.
20. Застосований Великою Палатою підхід створює низку серйозних процесуальних проблем.
Якщо його прийняти, то відповідач у такій категорії справ, щоб домогтися двосторонньої реституції, має заявляти зустрічний позов або звертатись з окремим позовом.
Однак такий "зустрічний" позов у цьому випадку суперечитиме суті категорії зустрічного позову, адже у цьому разі "зустрічним" буде позов, спрямований не на противагу основному, а навпаки - його задоволення буде можливим тільки у випадку задоволення основного. Якщо ж відповідач має заявити окремий позов, то, знову ж, виникає питання, чому цей позов не може бути заявлений у цій же справі, адже він однозначно пов`язаний з її розглядом. Це повертає нас до необхідності розгляду його як зустрічного, яким він не є.
Розгляд вимоги відповідача у наступному окремому позові також невиправдано ставить його у становище, коли він вже зобов`язаний за судовим рішенням повернути майно, однак позивач у первинній справі, хоч і має в силу закону обов`язок так само здійснити повернення одержаного ним за правочином, однак такий обов`язок не забезпечений примусом держави і може бути не виконаний без окремого судового рішення.
21. Окрім того, запроваджений Великою Палатою підхід не враховує принципу процесуальної економії, оскільки орієнтує відповідачів у такій категорії справ на те, що їм належить ініціювати окреме провадження для розгляду їх вимоги, яка ґрунтуватиметься на обставинах, вже встановлених у розглянутій справі.
22. Великій Палаті Верховного Суду належало виходити буквально з того, що встановлено у статті 216 ЦК України. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.
23. Отже, якщо законом не встановлені особливі умови застосування правових наслідків недійсності правочину або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів, позивач, який заявляє вимогу про повернення йому в натурі переданого за недійсним правочином, або відшкодування вартості переданого, заявляє реституційну вимогу, яку суд за існування для того підстав задовольняє, застосовуючи двосторонню реституцію.
24. У цьому випадку відповідач буде стягувачем в частині рішення про повернення йому переданого ним за недійсним правочином майна або відшкодування вартості.
 
Все викладене вище дозволяє вважати, що Велика Палата Верховного Суду мала ухвалити рішення, яким: частково задовольнити касаційну скаргу відповідача; залишити без змін оскаржені судові рішення в частині задоволеної вимоги про визнання правочину недійсним; змінити ці рішення в частині вимог про застосування наслідків недійсності правочину, зобов`язавши відповідача повернути позивачу земельну ділянку та стягнувши з позивача на користь відповідача отримані за недійсним правочином кошти (дійсна на час ухвалення рішення вартість коштів).
 
Судді:	 	К. М. Пільков	
 	 	Ю. Л. Власов	
 	 	М. І. Гриців	
 	 	І. В. Ткач