П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/9133/21	

Головуючий І інстанції: Марин П.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
за участю секретаря – Батрака В.В., представників відповідача Олійник Л.О. і Гомонець О.Є. та представника позивача-адвоката Гранкіної А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення – 29.11.2021р.) по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» до Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-
В С Т А Н О В И В:
У червні 2021р. ТОВ «Автомагістраль-Південь» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного МУ ДПС по роботі з великими платниками податків, в якому просило суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 14.05.2021р.:
- №0062340007 - про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств в загальному розмірі 4663850 грн. (з яких – 3731080 грн. – за податковими зобов`язаннями, а  932770 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями);
- №0063340007 - про зменшення розміру від`ємного значення суми ПДВ - на 4 145 644 грн.;
- №0000743400 від 17.05.2021р. – про збільшення суми перерахування до бюджету податку за ставкою 15 % від суми сплаченого доходу «нерезиденту» на 6 854,55 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 1 713,64 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні рішення податкового органу є неправомірними та безпідставними, оскільки ґрунтуються на необґрунтованих і помилкових висновках перевірки, якою фактично встановлено порушення податкового законодавства саме контрагентами підприємства позивача.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року адміністративний позов ТОВ «Автомагістраль-Південь» - задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Південного МУ ДПС по роботі з великими платниками податків від 14.05.2021р. №0062340007, від 14.05.2021р. №0063340007, від 17.05.2021р. №0000743400. Стягнуто з Південного МУ ДПС по роботі з великими платниками податків (код ЄДРПОУ ВП: 44104032) за рахунок його бюджетних асигнувань на корить ТОВ «Автомагістраль-Південь»  (код ЄДРПОУ 34252469) сплачений судовий збір у розмірі 22700 грн. Стягнуто з Південного МУ ДПС по роботі з великими платниками податків (код ЄДРПОУ ВП: 44104032) за рахунок його бюджетних асигнувань на корить ТОВ  «Автомагістраль-Південь»  (код ЄДРПОУ 34252469) судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 12 500 грн. 
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, представник відповідача 24.12.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення окружного адміністративного суду від 18.11.2021р. та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. 
13.01.2022р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду. 
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.02.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
25.05.2022р. до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач категорично заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених доводів та просить оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача (апелянта) підтримала апеляційну скаргу та наполягала на її задоволенні.
Представник позивачасудовому засіданні суду 2-ї інстанції категорично заперечував проти її задоволення та мотивовано наполягав на залишенні її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.
Позивач - ТОВ «Автомагістраль-Південь» (код ЄДРПОУ 34252469) перебуває на обліку в ПМУ ДПС по роботі з великими платниками податків, є платником ПДВ, основним видом діяльності підприємства за КВЕД 42.11 - є «Будівництво доріг і автострад».
У лютому 2020р. посадовими особами ОдеськогоуправлінняОфісу ВПП ДПС, відповідно до вимог п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20, пп.75.1.2 п.75.1 ст.75, ст.77, п.82.1 ст.82 ПКУкраїни,на підставі наказу від 06.02.2020р. №156, було проведенодокументальну плановувиїзнуперевіркуТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» з питаньздійснення контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотоюнарахування і сплатиподатків та зборів, дотримання валютного та іншогозаконодавства за період з 01.10.2018р. по 30.09.2019р. та правильністюнарахування, обчислення та сплатиєдиноговнеску на загальнообов`язковедержавнесоціальнестрахування за період з 01.10.2018р. по 30.09.2019р. 
22.04.2021р. за результатами вказаної перевірки складено акт №112/34-00-07-01-01, в якому, щодо повноти визначення податку на прибуток за період з 01.01.2018р. по 30.09.2019р. встановлено його заниження всього у сумі 3731080 грн., у т.ч. за 4 квартал 2018 року - на суму 461421 грн., за 2 квартал 2019 року - на суму 1624090 грн., 3 квартал 2019 року  - 1645569 грн. 
Також, посадовими особами податкового органу в акті перевірки було встановлено, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ», в порушення вимог пп.16.1.3 п.16.1 ст.16, п.103.9 ст.103 ПК України та наказу Міністерства фінансів України від 20.10.2015р. №897 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємств» (із змін. та доп.), не надані Додатки ПН до Податкової декларації з податку на прибуток підприємства виплат доходів «нерезидентами»: компанії «ВОМАG GmbН» (Німеччина) в сумі 114243 грн, IC «AsterraGrup JSC» (Республіка Молдова) в сумі 826864 грн.
Крім того, підприємством позивача, в порушення вимог п.103.4 ст.103 ПК України,  в наданій до перевірки довідці не вказаний податковий рік «резидентності» компанії «BOMAG GmbH», відсутня інформація, що ця компанія «BOMAG GmbH» розглядалася в 2019 році, як «резидент» Німеччини відповідно до умов «Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина» про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи та майно від 03.07.1995р., надана ж до перевірки довідка фактично була видана лише у 2021 році, а виплати на користь компанії «BOMAG GmbH» здійснювались у 2019 році.
Таким чином, перевіркою встановлено порушення ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» приписів пп.141.4.4 п.141.4 ст.141 ПК України, в частині неутримання та не перерахування до бюджету податку за ставкою  6%  від суми сплаченого доходу нерезиденту, в результаті чого занижено податок з доходу нерезидента на суму 6854,55 грн. в т.ч. 3 (три) квартали 2019 - 6854,55 грн.
Також, даною проведеною перевіркою відображених показників рядка 16 Декларацій за період з 01.10.2018р. по 30.09.2019р. на підставі документів, перелік яких наведений в п.2.10 даного акту перевірки, встановлено завищення задекларованих ТОВ «Автомагістраль-Південь» показників у рядку у рядку 16 Декларацій «Від`ємне значення, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду: значення рядка 21 попереднього звітного (податкового) періоду» в результаті порушень наведених у пункті 3.1.2.2 акту перевірки на загальну суму 4 145 644, у тому числі по періодам:
січень 2019 року - 148 886 грн.;
лютий 2019 року - 197 846 грн.;
березень 2019 року -512 690 грн.;
квітень 2019 року - 512 690 грн.;
травень 2019 року - 512 690 грн.;
червень 2019 року-2 317 234 грн.;
липень 2019 року-2 317 234 грн.;
серпень 2019 року - 2 317 234 грн.
вересень 2019 року - 3 733 705 грн.
Зазначених висновків перевіряючи дійшли з огляду на те, що перевіркою первинних документів наданих ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ - ПІВДЕНЬ», проведеного аналізу ЄРПН постачання по ланцюгу походження товару, наявних податкових декларацій та звітностей в АІС «Податковий Блок», відповіді Сервісного центру МВС в Одеській області, отриманих від фахівців ГУ ДФС податкових інформацій - не підтверджено придбання товару ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» у наступних контрагентів: ТОВ «Балу Індустрія» (код ЄДРПОУ 42050483), ТОВ «БК Гріфон» (код ЄДРПОУ 3778398), ТОВ «Абстракт сервіс» (код ЄДРПОУ 42128140), ТОВ «РАФ-Сервіс» (код ЄДРПОУ 31728170).
Перевіркою, окрім іншого, також було встановлено і факт відсутності постачання товарно-матеріальних цінностей/послуг вищенаведеними контрагентами на адресу ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ - ПІВДЕНЬ» та оформлення первинних документів з метою створення зовнішніх ознак фактичного здійснення операцій. Враховуючи факт, що господарські операції між ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ- ПІВДЕНЬ» та контрагентами: ТОВ «Балу Індустрія» (код ЄДРПОУ 42050483), ТОВ «БК Гріфон» (код ЄДРПОУ 3778398), ТОВ «Абстракт сервіс» (код ЄДРПОУ 42128140), ТОВ «РАФ-Сервіс» (код ЄДРПОУ 31728170) не відбулися, відсутнє придбання товару, первинні документи не відповідають фактичному руху активів та не можуть враховуватись в даних податкового обліку, при декларуванні взаємовідносин.
У висновках акту перевірки також зазначено й про те, що перевіркою встановлено порушення ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ - ПІВДЕНЬ» інших вимог діючого законодаства, а саме:
-          пунктів  44.1,  44.2 статті 44, підпункту  134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту  135.1 статті 135 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток у загальні сумі З 731 080 грн., у тому числі за 4 квартал 2018 року на суму 461 421 грн., за 2 квартал 2019 року на суму 1 624 090 грн., 3 квартали 2019 року - 1 645 569 грн.;
-          пункту  44.1 статті 44, підпункту «а» пунктів  198.1,  198.2,  198.3,  198.6 статті 198 ПК України, в результаті чого завищено від`ємне значення з податку на додану вартість у загальні сумі 4 145 644 грн.;
-          підпункту  141.4.4 пункту 141.4 статті 141 ПК України, в частині неутримання та не перерахування до бюджету податку за ставкою 15% від суми сплаченого доходу нерезиденту, в результаті чого занижено податок з доходу нерезидента в сумі 6 854,55 грн., в тому числі за три квартали 2019 року - 6 854,55 грн.
На вказаний вище акт перевірки ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ  ПІВДЕНЬ» подано письмові заперечення, які, в свою чергу, були залишені без задоволення, про щосвідчить лист від 21.05.2021р. №1399/6/34-00-07-01 (т.1 а.с.139-148).
В подальшому, на підставі зазначеного акту перевірки №112/34-00-07-01-01, уповноваженою особою Південного МУ по роботі з ВПП м. Одеси прийнято 3 податкових повідомлення - рішення:
1)          №0062340007 (форма Р) від 14.05.2021р. - про збільшення грошового зобов`язання ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ - ПІВДЕНЬ» з податку на прибуток приватних підприємств на суму 3731080 грн. та застосування штрафних санкцій у сумі 932770 грн.;
2)          №0063340007 (форма «Р») від 14.05.2021р., яким підприємству позивача визначено завищення від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду з ПДВ на суму 4145655 грн.;
3)          №000743400 (форма «Д») - про збільшення позивачу грошового зобов`язання з податків та зборів, пені з податку на доходи фізичних осіб на суму 6854,55 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 1713,64 грн. 
Не погоджуючись з зазначеними вище висновками акту перевірки та прийнятими на їх підставі спірними податковими повідомленнями-рішеннями контролюючого органу, позивач звернуся до окружного суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, неправомірності дій та спірних рішень відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Згідно із ст.67 Конституції України, кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку та розмірах, встановлених законом.
Як слідує зі змісту приписів ч.2  ст.2 КАС України,  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, як видно з положень п.1.1 ст.1 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI, з 01.01.2011р. він регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства. 
Як передбачено пп.20.1.4  п.20.1  ст.20 ПК України,  контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім НБУ), у т.ч. після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
У відповідності до положень п.75.1  ст.75 ПК України,  контролюючі мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно  із п.п.14.1.36. п.14.1 ст.14 ПК  України, «господарська діяльність» - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Як видно зі змісту приписів пп.14.1.185 п.14.1. ст.14 ПКУ, «постачання послуг» - будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об`єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об`єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності.
А відповідно до п.п.14.1.202. п.14.1. ст.14 ПКУ,  «продаж (реалізація) товарів» - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.
Як передбачено п.44.1 ст.44 ПК України,  для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
А як визначено приписами пп.134.1.1п.134.1 ст.134 ПК України, об`єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього  Кодексу.
Для цілей цього підпункту до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.
Базою ж оподаткування, є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із  ст.134 цього Кодексу  з урахуванням положень цього  Кодексу  (п.135.1. ст.135 ПКУ).
Як видно зі змісту вимог пп.14.1.181 п.14.1 ст.14 ПК України,  податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з  розділом V цього Кодексу.
А згідно із п.14.1.156. ст.14 ПК України, податкове зобов`язання –це сума коштів, яку платник податків, у тому числі податковий агент, повинен сплатити до відповідного бюджету як податок або збір на підставі, в порядку та строки, визначені податковим законодавством (у т.ч. сума коштів, визначена платником податків у податковому векселі та не сплачена в установлений законом строк).
Відповідно до норм п.198.1-198.3 ст.198 ПК України, до податкового кредиту відносяться суми податку, сплачені/нараховані у разі здійснення операцій з:
а) придбання або виготовлення товарів та послуг;
б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);
в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;
г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу;
ґ) ввезення товарів та/або необоротних активів на митну територію України.
Датою віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг.
Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.193.1 ст.193  цього  Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у т.ч. при їх імпорті) та послуг; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у т.ч. інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті.
Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
У відповідності до п.198.6 ст.198 ПК України,  не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в ЄРПН податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п.201.11 ст.201  цього  Кодексу.
У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього  Кодексу.
Податкові накладні, отримані з Єдиного реєстру податкових накладних, є для отримувача товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму ПДВ на підставі отриманих податкових накладних/розрахунків коригування до таких податкових накладних, зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 1095 календарних днів з дати складення податкової накладної/розрахунку коригування.
Так, як загально відомо, Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»  надано визначення наступних понять: «господарська операція» - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства. «Первинний документ» - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Отже, виходячи зі змісту вимог п.2  ст.3 вказаного Закону,  бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку. 
Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена також п.1.2 ст.1, п.2.1 ст.2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» (затв.  наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995р., та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704), відповідно до якого, первинні документи  - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.
Як передбачено ч.1  ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»,  підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Таким чином, з урахуванням вищенаведених приписів діючого законодавства, можна дійти висновку, що для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише тільки ті первинні документи, які складені у разі фактичного здійснення господарської операції.
Так, як вбачається з матеріалів справи, відповідач фактично ставить «під сумнів» господарські взаємовідносини підприємства позивача з ТОВ «Балу Індустрія» (код ЄДРПОУ 42050483), ТОВ «БК Гріфон» (код ЄДРПОУ 3778398), ТОВ «Абстракт сервіс» (код ЄДРПОУ 42128140), ТОВ «РАФ-Сервіс» (код ЄДРПОУ 31728170), і то, лише тілдькиу зв`язку з неподання цими контрагентами своєї податкової звітності, не встановлення  реєстрації податкових накладних з номенклатурою товару, реалізованого на користь позивача,  відсутність будь-якої інформації про зберігання товарів (наявність власних або орендованих складських приміщень, угоди зберігання ТМЦ, відомості про місцезнаходження складів, їх площа, власник складських приміщень/орендодавця), відсутність інформації про транспортування товарів (наявність власних або орендованих транспортних засобів, визначення перевізника, вантажовідправника, вантажоотримувача, відомостей про маршрут, посередників у транспортуванні), відсутність інформації про власні або орендовані фонди, що необхідне для здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства; відсутність інформації наявної кількості трудових ресурсів; директор Антонюк Р.В.одночасно являється директором підприємств у інших регіонах та областях.
Проте, у цьому зв`язку спочатку слід звернути увагу на те, що згідно із ст.61 Конституції України,  юридична відповідальність особи має виключно індивідуальних характер, а тому, відповідно, позивач не може нести відповідальності за можливі протиправні дії інших юридичних осіб-контрагентів, оскільки вони перебувають поза межами його впливу.
З огляду на викладене, поняття  «добросовісний платник», яке вживається у сфері податкових правовідносин, не передбачає виникнення у платника додаткового обов`язку з контролю за дотриманням контрагентами контрагента правил оподаткування, а сам платник не наділений будь-якими повноваженнями податкового контролю для виконання функцій, покладених на податкові органи, а тому не може в повному обсязі володіти інформацією стосовно виконання його контрагентами або контрагентами останніхусіх податкових зобов`язань.
Під час дослідження обсягу податкових прав і обов`язків платника за господарською операцією суд не обмежується перевіркою формальної відповідності поданих платником податків документів вимогам податкового законодавства, а оцінює всі докази в сукупності та взаємозв`язку для встановлення дійсного економічного змісту господарської операції.
Водночас, суд зазначає, що належними та допустимими в розумінні  ст.124 Конституції України, доказами факту вчинення платником податків нікчемного правочину або факту відображення в обліку показників господарських операцій, які в дійсності не відбулись, можуть бути або обвинувальний вирок суду (оскільки діяння платника податків по протиправному заволодінню майном іншої особи або ухиленню від сплати податків, тобто вчинення нікчемного правочину, є об`єктивною стороною злочинів, передбачених  ст.191 КК України  та  ст.212 КК України), або рішення суду у справі про стягнення одержаного за «нікчемним» правочином (бо наслідком вчинення платником податків нікчемного правочину відповідно до ст.ст.207,208,250 ГК України  є застосування конфіскаційного заходу у вигляді стягнення одержаного за нікчемним правочином), або рішення суду про визнання правочину «недійсним» (оскільки,  відповідно до ч.3  ст.228 ЦК України,  вчинення платником податків правочину, котрий суперечить інтересам держави та суспільства, є підставою для звернення до суду з вимогою про визнання такого правочину недійсним).
Проте, як свідчать матеріали справи, представником відповідача не надано до судів 1-ї та 2-ї інстанцій жодних доказів щодо наявності будь-яких обвинувальнихвироківсуду, або рішень суду про стягнення одержаного за «нікчемними» правочинами чи рішень суду про визнання «недійсними» правочинів, укладених між позивачем та вказаними вище контрагентами.
Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, здійснюючи свою господарську діяльність, ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» уклало договори на поставку товарів та надання послугіз підприємствами-«замовниками/виконавцями», а саме, зокрема з наступними контрагентами: ТОВ «Балу Індустрія» (код ЄДРПОУ 42050483), ТОВ «БК Гріфон» (код ЄДРПОУ 3778398), ТОВ «Абстракт сервіс» (код ЄДРПОУ 42128140), ТОВ «РАФ-Сервіс» (код ЄДРПОУ 31728170).
Предметом вказаних договорів - є постачання товарів та надання послуг, які поставляються продавцем власними силами та за свій рахунок.
Так, як вбачається з матеріалів справи, 26.04.2019р.між ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", в особі директора Тимофєєва М.С. та ТОВ «РАФ-Сервіс», в особі директора Клімонова С.В., було укладено договір №2604/19-01, предметом якого є постачання бітума. Доставка товару здійснюється на умовах DDP згідно з Міжнародними правилами «Інкотермс 2010», якщо інші умови поставки не передбачені в Специфікації/ях або заявках, яка/і є невід`ємною частиною даного договору (т.1 а.с.163).
На підтвердження реального виконання вказаного договору позивачем було надано як до перевірки, так і до суду 1-ї інстанції наступні належним чином оформлені первинні документи: сам договір №2604/19-01, бухгалтерську виписку, видаткові накладні, ТТН, банківську виписку, податкові накладні, квитанції про реєстрацію податкових накладних в ЄРПН (т.1 а.с.165-207, т.8 а.с.139-201).
Далі, як видно з матеріалів справи, 05.11.2018р.між ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", в особі директора Тимофєєва М.С. та ТОВ «Балу Індустрія», в особі директора Римар М.С., було укладено договір №0511/18-03, предметом якого є постачання ТМЦ. Одиниці виміру, ціна за одиницю, його асортимент, визначаються в залежності від домовленості сторін наступним чином: 1) в Специфікації до цього договору або 2) у видаткових накладних на такий товар.
Доставка товару (ТМЦ) здійснюється на умовах EXW, DDP згідно з Міжнародними правилами «Інкотермс 2010», якщо інші умови поставки не передбачені в Специфікації/ях або заявках, яка/і є невід`ємною частиною даного договору (т.1 а.с.208-209).
На підтвердження реального виконання цього договору позивачем було надано: сам договір №0511/18-03, бухгалтерську виписку, видаткові накладні, ТТН, банківську виписку, податкові накладні, квитанції про реєстрацію податкових накладних в ЄРПН (т.1 а.с.210-221,т.8 а.с.6-20).
Як встановлено судом, відповідно до видаткових накладних, ТОВ «Балу Індустрія» постачало позивачу наступні товари: «суперпластифікатор для бетону», засіб для догляду за бетоном та алмазні диски.
Крім того, як встанволено по справі, 05.11.2018р.між ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", в особі директора Тимофєєва М.С., та ТОВ «Будівельна компанія «Гріфон», в особі директора Римар М.С., було укладено договір №0511/18-03, предметом якого є постачання товару, доставка якого здійснюється на умовах EXW згідно з Міжнародними правилами Інкотермс 2010, якщо інші умови поставки не передбачені в Специфікації/ях або заявках, яка/і є невід`ємною частиною даного договору (т.1 а.с.221-222).
На підтвердження фактично виконання договору позивачем надано: сам договір №0511/18-03, бухгалтерську виписку, видаткові накладні, ТТН, банківську виписку, податкові накладні, квитанції про реєстрацію податкових накладних в ЄРПН (т.1 а.с.223-250, т.2 а.с.1-30, т.8 а.с.59-73).
Відповідно до видаткових накладних, ТОВ «Будівельна компанія «Гріфон» постачало позивачу «цемент», який, в свою чергу, є дуже необхідним будівельним матеріалом для провадження основної діяльності підприємства позивача.
Далі, як встановлено по справі, 10.09.2018р. між ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", в особі директора Тимофєєва М.С., та ТОВ «Абстракт сервіс», в особі директора Тищенко С.М. укладено договір від №1009/18-01, предметом якого є постачання ТМЦ. Одиниці виміру, ціна за одиницю, його асортимент, визначаються в залежності від домовленості сторін наступним чином: 1) в Специфікації до цього договору або 2) у видаткових накладних на такий товар.Доставка товару здійснюється на умовах DDP згідно з Міжнародними правилами «Інкотермс 2010», якщо інші умови поставки не передбачені в Специфікації/ях або заявках, яка/і є невід`ємною частиною даного договору (т.2 а.с.31).
На підтвердження реального виконання вказаного договору позивачем було надано: сам договір від №1009/18-01, бухгалтерську виписку, видаткові накладні, ТТН, банківську виписку, податкові накладні, квитанції про реєстрацію податкових накладних в ЄРПН (т.2 а.с.34-37, т.8 а.с.92-103).
Відповідно до видаткових накладних, ТОВ «Абстракт сервіс» постачало позивачу алмазні диски для швонарізників, засіб для догляду за бетоном.
Також, як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", в особі директора Тимофєєва М.С., та ТОВ «МАРКЕТ-КР», в особі директора Кулініча А.О.,було укладено договір від 26.04.2019р. №260419, предметом якого є «послуги з перевезення».
На підтвердження реального виконання цього договору позивачем було надано: сам договір №260419, бухгалтерську виписку, платіжні доручення, акти надання послуг, наряди-завдання, реєстр ТТН, ТТН, видаткові накладні, банківську виписку, податкові накладні, квитанції про реєстрацію податкових накладних в ЄРПН (т.2 а.с.40-250, т.3, т.4, т.5 а.с.1-70, т.8 а.с.219-248, т.9 а.с.1-12).
Також, на підтвердження факту реального використання придбаних у перелічених контрагентів товарів та послуг у власній господарській діяльності представником позивача, окрім іншого, було надано до суду 1-ї інстанції:
-          договір субпідряду б/н від 06.02.2017р. на виконання робіт по об`єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса», укладений між позивачем та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД», договірна ціна, графік виконання робіт, графік фінансування, додаткові угоди, видаткові накладні, довідка про вартість виконаних робіт, акт приймання виконаних будівельних робіт , відомість витрачених ресурсів, підсумкова відомість ресурсів, акти списання товарів (т.6 а.с.5-250);
-          договір поставки №310519-01 від 31.05.2019р., укладений між ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» (постачальник) та ТОВ «ПЛАЙЗЕНТ-ПРОМ» (покупець), предметом якого є постачання бітуму, податкові накладні, квитанції про реєстрацію податкової накладної в ЄРПН  (т.7 а.с.61-70);
-          договір поставки №2803/16 від 28.04.2016р., укладений між ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» (постачальник) та ТОВ «ШЛЯХОВИК-97» (покупець), предметом якого є постачання бітуму, платіжне доручення, податкові накладні, квитанції про реєстрацію податкової накладної в ЄРПН  (т.7 а.с.70з/б-79).
Отже, як беззаперечно встановлено судами обох інстанцій з наявних у матеріалах справи документів, між позивачем та вищезазначеними підприємствами укладено ряд договорів на поставку товарів, надання послуг та обслуговування і ремонт транспортного засобу.
Як передбачено приписами п.198.1 ст.198 ПК України,  право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, зокрема, з придбання або виготовлення товарів (в тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною (п.198.2  ст.198 ПК України).
Отже, податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування ПДВ має бути фактично здійснений і підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.
А як визначено вимогами ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»,  підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.
Крім того, п.14.1.27 ст.14 ПК України  передбачено, що витрати - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов`язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).
Як встановлено пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України, не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.
Так, як зазначалося вище, судовою колегією під час викладення обставин вже наводився перелік документів, які цілком підтверджують реальність господарських операцій позивача з його безпосередніми контрагентами та засвідчують мету та факт подальшого використання придбаних ним послуг (товарів). В матеріалах справи наявні усі первинні документи та належним чином засвідчені їх копії, які підтверджують саме фактичне здійснення цих спірних господарських операцій, а саме: договори, акти виконаних робіт, ТТН, податкові і видаткові накладні, банківські платіжні доручення та виписки.
За загальним правилом, реальність здійснення господарської операції повинна досліджуватися саме на підставі первинних документів, складених за результатами таких операцій та не може ґрунтуватися виключно на отриманій податковій інформації з баз даних податкового органу.
Суд зазначає, що непідтвердження операцій за ланцюгом постачання, відсутність основних засобів у контрагента, так само як і податкова інформація про інші порушення податкової дисципліни, допущені контрагентом платника податків або третіми особами у відносинах з контрагентом, не є свідченням нереальності господарських операцій, за умови їх підтвердження належними і допустимими первинними документами, як підставами формування бухгалтерського обліку.
До того ж, норми податкового законодавства не ставлять у залежність достовірність даних податкового обліку платника податків від дотримання податкової дисципліни його контрагентами.
Відносини між учасниками попередніх ланцюгів постачань товарів та послуг не мають безпосереднього впливу на дослідження факту реальності господарської операції, вчиненої між останнім у ланцюгу постачань платником податків та його безпосереднім контрагентом.
Аналогічна правова позиція з цих питань викладена Верховним Судом у постанові від 12.07.2019р. у справі №808/109/18.
Таким чином, вищезазначене, судова колегія вважає обгрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що в матеріалах даної справи наявні усі необхідні первинні документи бухгалтерського та податкового обліку, які підтверджують фактичне здійснення спірних господарських операцій між позивачем та вказаними контрагентами. При чому, слід зауважити про те, що ці документи складені за результатами реально проведених г/операцій та з дотриманням вимог діючого на момент виникнення правовідносин законодавства і містять у собі усі необхідні відомості щодо змісту та обсягу проведених операцій, які узгоджуються між собою.
Тобто, фактичні обставини об`єктивно засвідчують саме правомірність формування позивачем витрат та податкового кредиту на підставі первинних документів, які виписані на виконання умов викладених вище договірних відносин, що дало право позивачу включити дані суми до своїх витрат та податкового кредиту.
Отже, за таких обставин, спірні господарські операції між позивачем та його контрагентами мали реальний характер, діяльність позивача була спрямована на отримання економічної вигоди від підприємницької діяльності, що зумовлює помилковість висновків податкового органу про вчинення платником податків порушень податкового законодавства, а відтак, вони не можуть бути покладені в основу спірних податкових повідомлень-рішень. 
При цьому, одночасно слід зауважити й про те, що окремі несуттєві дефекти первинних документів бухгалтерського та податкового обліку не можуть слугувати достатньою підставою для висновків податкового органу про нереальність цих господарських операцій.
Крім того, надаючи оцінку доводам сторін спору в контексті реальності спірних господарських операцій, суд зазначає й про те, що обставини щодо фіктивності контрагентів позивача можуть бути встановлені виключно лише вироком суду, що набрав законної сили. При цьому слід врахувати, що відомості, отримані в ході оперативно-розшукових заходів чи досудового слідства не є належними і достатніми доказами при доведенні фактів допущення порушень вимог податкового законодавства платником податків.
Також, в контексті встановлених обставин у цій справі слід врахувати й те, що як на час спірної перевірки підприємства позивача, так і час ухвалення судового рішення у цій справі не було ухвалено жодного вироку та/або постановлено ухвали про закриття кримінального провадження, які набрали законної сили та якими б посадових осіб контрагентів позивача або безпосередньо посадових осіб ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" було визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень. 
Відповідач, в свою чергу, теж не наводить жлднихдоводів та не надає будь-яких доказів щодо ухвалення судом вироку у кримінальному провадженні, який би мав преюдиційне значення для цієї адміністративної справи.
Також, у справі, що розглядається, контролюючим органом не було надано й відомостей про те, що засновки чи учасники підприємств-контрагентів позивача надали пояснення щодо непричетності до діяльності даних суб`єктів господарювання.
Окрім іншого, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції,вважає за необхідне звернути увагу ще на той факт, що норми діючого податкового законодавства не ставлять у залежність право платника податків на врахування витрат при визначенні оподатковуваного прибутку та на податковий кредит від дотримання податкової дисципліни його контрагентом, якщо цей платник мав реальні витрати у зв`язку з фактичним придбанням товарів (робіт, послуг), призначених для використання у його господарській діяльності. Одне тільки порушення постачальником товару (робіт, послуг) вимог податкового законодавства не може бути належною і достатньою підставою для висновку про порушення іншим платником податків - покупцем товару (робіт, послуг) вимог закону щодо формування податкового кредиту та обліку витрат за умови, якщо судом не встановлено фактів, які свідчать про його обізнаність щодо протиправної податкової поведінки контрагента та про злагодженість дій між ними.
Отже, лише встановлення в ході судового розгляду факту узгодженості дій платника податків з недобросовісними постачальниками з метою незаконного отримання податкових вигод або його обізнаності з такими діями постачальників чи сприяння ухиленню постачальниками товару від виконання податкових зобов`язань може слугувати підставою для відмови у праві на податковий кредит та праві на отримання бюджетного відшкодування. При цьому, такі висновки не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а повинні бути підтверджені належними, достатніми, достовірними доказами із законних джерел у їх взаємній сукупності.
Факт же відсутності у деяких контрагентів позивача достатніх трудових та матеріальних ресурсів, в свою чергу, також не є безумовною підставою для висновків про відсутність взагалі фактичного виконання спірних операцій за умови наявності у Позивача первинних документів, які спростовують такі доводи. За умови подання платником податків усіх належним чином оформлених документів, передбачених податковим законодавством, дані податкового обліку вважаються сформованими правомірно (обґрунтовано), якщо контролюючий орган не доведе зворотне.
При цьому, слід вказати, що аналогічна правова позиція з цих спірних питань була неодноразово викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.02.2018р. (справа №817/149/17), від 29.03.2018р. (справа №813/2758/16), від 03.10.2019р. (справа №813/4079/15), від 16.01.2018р. (справа №К/9901/25587/18), від 15.04.2020р. (справа №826/13929/17), від 31.01.2019р. (справа №802/548/15-а), від 03.10.2019р. (справа №813/4079/15), від 26.02.2019р. (справа №П/811/530/17) та від 25.02.2021р. (справа №640/3515/19), від 21.01.2021р. (справа №820/4411/16),від 19.03.2021р. (справа №280/5429/18, в якій,доречі, теж згадувався контрагент позивача – ТОВ «Раф-Сервіс»), від 07.07.2021р. (справа №640/3406/20, в якій,доречі, теж згадувався контрагент позивача – ТОВ «Абстракт Сервіс»), від 29.09.2021р.(справа №300/1490/20).
Відповідно до ч.5  ст.242 КАС України,  при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічні положення містяться і в ч.ч.5,6  ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
З огляду на викладене, судова колегія, як і окружний суд, вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що податкова інформація носить виключно інформативний характер та сформована фактично без уважного дослідження первинних документів податкового обліку, а отже не є належним доказом в розумінні процесуального закону.
Крім того, така п/інформація сама по собі не доводить наявності податкових правопорушень, на які посилається відповідач і як вже зазначалося вище, грунтується виключно на неперевірених припущеннях та суб`єктивних думках посадових осіб, які здійснювали спірну перевірку.
Враховуючи встановлені обставини в їх сукупності, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, судова оклегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обгрунтованоговисновку про те, що висновки контролюючого органу, на підставі яких були прийняті оскаржувані рішення щодо збільшення податкового зобов`язання з податку на прибуток та зменшення розміру від`ємного значення суми ПДВ, фактично базуються лише на припущеннях та не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.
До того ж, суд 2-ї інстанції також одночасно звертає увагу і на неприпустимість притягнення до відповідальності одного суб`єкта господарювання за неправомірні дії іншого, що, в свою чергу, підтверджується практикою Європейського Суду з прав людини («Інтерсплав проти України» (2007 рік, заява №803/02), «Булвес АД проти Болгарії» (2009 рік, заява №3991/03), «Бізнес Супорт Центр проти Болгарії» (2010 рік, заява №6689/03) і «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства» (рішення від 25.11.1999р.)).
Вказані вище рішення Європейського суду з прав людини у податкових спорах не дозволяють поставити публічний інтерес (наповнення бюджету) вище приватного (свобода господарської діяльності та захист права власності) та, в свою чергу, чітко визначає правило індивідуальної відповідальності добросовісного платника податків, який не має зазнавати негативних наслідків через порушення законодавства його контрагентом і, при сплаті ПДВ має розраховувати на використання свого податкового кредиту в порядку, визначеному податковим законодавством.
Що ж стосується інших висновків спірного акту перевірки відносно порушення ТОВ «Автомагістраль-Південь» підпункту  141.4.4 пункту 141.4 статті 141 ПК України в частині неутримання та неперерахування бюджету податку від суми сплаченого доходу нерезиденту, то з цього приводу судова колегія вважає необхідним зазначити наступне.
Так, як чітко передбачено п.103.1. ст.103 ПК України, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Згідно із п.103.2 ст.103  ПК України, застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4  цієї статті. 
Як визначено приписами п.103.4. ст.103 ПК України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
У відповідності до вимог п.103.5 ст.103 ПК України, довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
У разі потреби така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або контролюючим органом під час розгляду питання про повернення сум надміру сплачених грошових зобов`язань на іншу дату, що передує даті виплати доходів (п.103.6 ст.103 ПКУ).
Так, як вбачається зі змісту спірного акту перевірки від 22.04.2021р. №112/34-00-07-01-01, ТОВ «Автомагістраль-Південь» за період, що підлягав перевірці, здійснило виплати доходів «нерезиденту» із джерелом їх походження з України, а саме компанії «BOMAG GmbH» (Німеччина) на підставі договору від 23.05.2019р. №001 та акту наданих послуг від 24.05.2019р. (т.5 а.с.145-147).
Як видно з наявної у спарвібанківської виписки, позивач 10.07.2019р. виплатив на користь компанії «BOMAG GmbH» - 4000 евро, що еквівалентно 114242,50 грн.
Як вже зазначалося вище, спірною перевіркою було встановлено порушення ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» приписів пп.141.4.4 п.141.4 ст.141 ПК України в частині неутримання та не перерахування до бюджету податку за ставкою 6% від суми сплаченого доходу нерезиденту, в результаті чого занижено податок з доходу нерезидента в сумі в сумі 6 854,55 грн. в т.ч. три квартали 2019р. - 6 854,55 грн.
Так, як загально відомо, 03.07.1995р. укладено Угоду між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно.
Цю Угоду ратифіковано  Законом №449/95-ВР від 22.11.1995р.
Відповідно до положень ст.2 вказаної Угоди, ця Угода застосовується до податків на доход і на майно, що стягуються від імені Договірної Держави, Землі - у випадку Федеративної Республіки Німеччина  або її  політико-адміністративного підрозділу, або місцевих органів влади,  незалежно від способу їх стягнення.
Податками  на доход і на майно вважаються всі податки, що справляються від загальної суми доходу та сукупного майна або з елементів доходу або майна,  включаючи  податки  на  доходи  від відчужування рухомого або нерухомого майна і податки  на  загальну суму заробітної плати і платні, сплачуваних підприємством.
Існуючими податками, на які поширюється ця Угода, зокрема, є:
а) в Україні:податок на прибуток підприємств,прибутковий податок з громадян,податок на майно підприємств іподаток на нерухоме майно громадян(надалі "Український податок");
b) у Федеративній Республіці Німеччина:прибутковий податок,корпоративний податок,податок на майно іпромисловий податок(надалі "Німецький податок").
Дана Угода застосовується також і до всіх ідентичних або подібних по суті  податків, які будуть стягуватися однією з Договірних Держав після дати підписання цієї Угоди, в доповнення до або замість існуючих податків. Компетентні органи Договірних Держав будуть, у разі необхідності, повідомляти один одного про будь-які істотні зміни, що відбудуться в їх законодавствах щодо оподаткування.
Як вбачається з п.1 ст.7 Угоди, прибуток  підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі,  якщо тільки  це  підприємство не здійснює комерційної діяльності у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює комерційну діяльність, як вказано вище, прибуток підприємства може оподатковуватись в другій Державі, але тільки у тій частині, що відноситься до цього постійного представництва.
Так, як видно з матеріалів справи та вже вказувалося вище, позивачем до перевірки було надано довідку щодо виконання зобов`язань компанією «BOMAG GmbH» зі сплати податків від 15.02.2021р. №22/654/16247 КХІ/6, яка видана Податковою інспекцією Кобленц.
Зазначена довідка містить наступну інформацію:Розділ В. Дані щодо податкового режиму.
Цим засвідчується що, вказаний вище заявник:перебуває на податковому обліку з 01.01.2002р. стосовно таких видів податку:податок на прибуток корпорацій, податок на заробітну плату, промисловий податок.На даний момент заборгованості зі сплати податків не має.Платежі протягом останніх 24 місяців здійснювалися завжди вчасно.Податкові декларації протягом останніх 24х місяців подавались завжди вчасно.Існують такі зобов`язання, що відрізняються від загальних, загальна група ПДВ.
Ця довідка не є підтвердженням факту реєстрації в якості суб`єкта підприємницької діяльності відповідно до §2  Закону про ПДВ.
Разом з тим, не зважаючи на надану позивачем довідку, податковим органом все рівно було встановлено порушення у зв`язку з тим, що відсутня інформація, що компанія «BOMAG GmbH» розглядалася в 2019 році, як резидент Німеччини відповідно до умов Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи та майно від 03.07.1995 року, довідка видана у 2021 році, а виплати на користь компанії «BOMAG GmbH» здійснювались у 2019 році.
Проте, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає зазначені доводи необґрунтованими, оскільки в довідці компетентного органу ФРН чітко зазначено, що заявник перебуває на обліку та є платником податку на прибуток корпорацій, тобто і на теперішній час, з 01.01.2002 року. Довідка не містить жодних застережень щодо того, що в 2019 році компанія «BOMAG GmbH» не була платником податку на прибуток, а тому ці доводи відповідача є виключно припущеннями.
Стосовно ж того факту, що вказана вище довідка була видана в 2021 році, а виплата спірного доходу відбулась в 2019 році, суд зазначає, що отримання довідки у 2021 році не спростовує того факту, що у 2019 році компанія «BOMAG GmbH» була резидентом Федеративної Республіки Німеччина та сплачувала податок на прибуток корпорацій, а отже відносини між позивачем та компанією «BOMAG GmbH»  відповідали критеріям вищенаведеної Угоди.
Отже, з огляду на викладене, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанцідійшов рпавильноговисновку, що відповідачем, в даному випадку, оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 17.05.2021р. №0000743400було прийнято протиправно, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, в зв`язку із чим, підлягає скасуванню.
Одночасно необхідно звернути увагу на те, що відповідно до ч.2  ст.77 КАС України  в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
Тобто, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Зазначені висновки повністю узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини. 
Так, у п.110 рішення від 23.07.2002р. у справі «Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції» ЕСПЛ визначив, що  «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління».
Що ж стосується інших вимог підприємства позивача, пов`язаних з відшкодуванням (стягненням) за рахунок бюджетних асигнувань відповідача реально понесених ним судових витрат (про які в апеляційній скарзі навіть не згадувалося, як і відсутнє відповідне клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги), які складаються з судового збору в сумі 47670грн. (платіжне доручення №45599 від 27.05.2021р.) та витрат на професійну  правничу допомогу в суді 1-ї інстанції у загальному розмірі 22500 грн. (договір про надання правничої допомоги №16-03/2020АМП від 16.03.2020р., акт наданих послуг від 19.10.2021р., рахунок-фактура №1/10.2021, платіжне доручення), то останні, на думку судової колегії, на підставі вимог ст.ст.134,139 КАС України та висновків ЄСПЛ, викладених в рішенні від 23.01.2014р. у справі «East/WestAllianceLimited проти України» (заява №19336/04), дійсно підлягають саме частковому задоволенню, що, в свою чергу, і було вірно вирішено судом 1-ї інстанції та фактично не оспорюється відповідачем в апеляційній скарзі. 
А стосовно ж додаткових вимог позивача, пов`язаних з відшкодуванням (стягненням) за рахунок бюджетних асигнувань відповідача фактично понесених ним судових витрат на професійну  правничу допомогу в суді 2-ї інстанції у загальному розмірі 10 000 грн. (договір про надання правничої допомоги №0811/18-АДВ від 08.11.2018р., акт наданих послуг від 30.05.2022р., рахунок-фактура від 30.05.2022р., платіжне доручення №61905 від 30.05.2022р.), то останні, на думку судової колегії, з урахуванням відсутності будь-яких заперечень відповідача, на підставі вимог ст.ст.134,139 КАС Українита висновків ЄСПЛ, викладених в рішенні від 23.01.2014р. у справі «East/WestAllianceLimited проти України» (заява №19336/04), а також у рішеннях по справам «Баришевський проти України» (заява №71660/11), «Двойних проти України» (заява №72277/01), «Меріт проти України» (заява №66561/01) та справі «Laventsv. Latvia» (заява №58442/00), теж підлягають частковому задоволенню – в розмірі 5000 грн., який, в свою чергу, буде розумним, обґрунтованим, пропорційним та співмірним.
І на останнє, судова колегія приймає до уваги та ще раз вважає за необхідне наголосити й на тому, що згідно з вимогами цивільного та податкового законодавства існує презумпція правомірності правочинів (ст.204 ЦК України) та презумпція правомірності рішень платника податку (пп.4.1.4 п.4.1.ст.4 ПКУ), а відповідно до ст.61 Конституції України, юридична відповідальність особи має виключно індивідуальний характер. 
До того ж, ще раз варто зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж  Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень,        дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано представниками апелянта при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.
З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду  від 18 листопада 2021 року - без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 16.06.2022р.

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                                Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                                                          І.П. Косцова

                                                                                                    В.О. Скрипченко