ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 672/54/22
Провадження № 22-ц/4820/796/22

Хмельницький апеляційний суд у складі 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Гринчука Р.С., Костенка А.М., Спірідонової Т.В.,
секретар судового засідання Кошельник В.М.,
з участю представників апелянта,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Відділу освіти Городоцької міської ради на рішення Городоцького районного суду Хмельницької області від 24 лютого 2022 року, суддя Федорук І.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Опорного закладу Городоцького ліцею №2 Городоцької міської ради Хмельницької області, Відділу освіти Городоцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

встановив:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Відділу освіти Городоцької міської ради, Опорного закладу Городоцького ліцею №2 Городоцької міської ради Хмельницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення на роботу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позову вказав, що працює на посаді водія шкільного автобуса в Бедриковецькій філії опорного закладу Городоцький ліцей №2 Городоцької міської ради Хмельницької області. Наказом директора Опорного закладу Городоцького ліцею №2 Городоцької міської ради Хмельницької області від 05.11.2021 №117/к він відсторонений від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Вважає такі дії відповідача незаконними та такими, що порушують його право на працю, оскільки статтею 46 КЗпП України не передбачено такої підстави відсторонення, як відмова працівника від щеплення проти COVID-19. Вказав, що обмеження його прав і свобод людини та працівника в тому числі відсторонення від роботи через відсутність щеплення від коронавірусної хвороби не передбачене законодавством та є порушенням основних прав та свобод людини закріплених у Конституції України. Просив визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення його від роботи, допустити його до роботи, а також стягнути з Відділу освіти Городоцької міської ради Хмельницької області середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 08.11.2021 року до дня допущення його до роботи. 
Рішенням Городоцького районного суду Хмельницької області від 24.02.2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Опорного закладу Городоцький ліцей №2 Городоцької міської ради №117/к від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , водія шкільного автобуса Бедриковецької філії Опорного закладу Городоцький ліцей №2 Городоцької міської ради Хмельницької області з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Допущено ОСОБА_1 до роботи на посаді водія шкільного автобуса Бедриковецької філії Опорного закладу Городоцький ліцей №2 Городоцької міської ради Хмельницької області. Стягнуто з Відділу освіти Городоцької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по день допуску до роботи. Вирішено питання судових витрат. В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць рішення суду звернуто до негайного виконання. Вирішено питання судових витрат.
Суд виходив з тієї обставини, що оскільки відповідач прийняв рішення про відсторонення позивача від роботи 05.11.2021 року, до набрання чинності наказом МОЗ №2153, яким було встановлено обов`язок позивача, як працівника закладу освіти, вакцинуватися проти COVID-19, тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_1 відмовився або ухилився від проведення такого щеплення, у зв`язку з чим підлягав відстороненню від роботи. 
В апеляційній скарзі Відділ освіти Городоцької міської ради просив рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
На думку апелянта, суд дійшов хибного висновку щодо незаконності оскаржуваного наказу, оскільки сам факт видання наказу 05.11.2021 року не суперечить жодній нормі закону, а також не порушує права позивача. Правове регулювання відносин визначених у наказі МОЗ №2153 від 04.10.2021 року, почалося з дати його набрання, 08.11.2021 року, тому ця обставина не забороняє роботодавцю видати наказ на його виконання, до набрання ним чинності, зокрема, 05.11.2021 року. В той же час, ОСОБА_1 в позовній заяві не наведено обґрунтування незаконності спірного наказу. Доводи позивача зводяться виключно до необов`язковості щеплень проти COVID-19. Крім того, оскільки позивач був відсторонений, а не звільнений з роботи, тому виплата йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу трудовим законодавством не передбачена.
В суді представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги.
Позивач в судове засідання вчергове не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Встановлено, що ОСОБА_1 обіймає посаду водія шкільного автобуса Бедриковецької філії Опорного закладу Городоцький ліцей №2.
В акті проведення позапланової перевірки Управління держпраці в Хмельницькій області від 01.12.2021 року зафіксовано, що, як вбачається, зі змісту повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19» за підписом директора Опорного закладу від 27.10.2021 року за вих. №188, ОСОБА_1 повідомлено про те, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників, які працюють в освітній галузі. Адміністрація закладу також повідомила ОСОБА_1 що у разі ненадання до 05.11.2021 року документа, що підтверджує наявність профілактичного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання з 08.11.2021 року його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 
Згідно з актом, складеним посадовими особами ліцею, 29.10.2021 року, о 12 год. 10 хв. працівника ОСОБА_1 ознайомлено з наказом директора Опорного закладу Городоцький ліцей №2 від 27.10.2021 року №64/ад щодо ознайомлення працівників Бедриківської філії з постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 «Про внесення змін до ПКМУ від 09.12.2020 року №1236», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Наказом директора Опорного закладу Городоцький ліцей №2 від 05.11.2021 року, №117/к ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. 
Відповідно до акту, складеного завідувачем філії Семенюк В.І. у присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 о 12 год. 10 хв. ОСОБА_1 ознайомлено з цим наказом та надано відповідну копію, від розписки про отримання ОСОБА_1 відмовився. 
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік №2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, №83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом №39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21). 
Крім того, у подібних правовідносинах Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 року у справі №337/3087/17 висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У постанові від 17.04.2019 року у справі №682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.
Як вбачається з матеріалів справи, а також встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 відмовився від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надав, що також підтвердив в суді. 
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, №1236 щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу освіти, з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.
Вказівка суду першої інстанції на те, що оскаржуваний наказ виданий 05.11.2021 року, тобто до моменту набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, № 2153 на його законність не впливає, оскільки оскаржуваний наказ був виданий з метою забезпечення з 08.11.2021 року допуску до роботи працівників закладів освіти виключно тих, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. Вказані обмеження прав, на думку колегії суддів, можуть допускатись задля забезпечення суспільних інтересів, в тому числі здоров`я нації та суспільства. 
При цьому суд враховує, що за обставинами справи, ОСОБА_1 мав можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 08.11.2021 року, тобто до дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, № 2153, а його відсторонення від роботи відбулося в період дії вищевказаного нормативного документу. 
У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, не вбачається також і правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпП України. 
Судом першої інстанції було невірно надано оцінку наявним у справі доказам, неправильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Враховуючи, що апеляційна скарга задоволена повністю, понесені у суді апеляційної інстанції судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в сумі 2977,20грн. підлягають компенсації апелянту за рахунок позивача. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Відділу освіти Городоцької міської ради задовольнити.
Рішення Городоцького районного суду Хмельницької області від 24 лютого 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Опорного закладу Городоцького ліцею №2 Городоцької міської ради Хмельницької області, Відділу освіти Городоцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Відділу освіти Городоцької міської ради судові витрати по сплаті судового збору в суді апеляційної інстанції в розмірі 2977,20 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 03 червня 2022 року.

Судді:                                                                        Р.С. Гринчук 

                                                                               А.М. Костенко 

                                                                               Т.В. Спірідонова