П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/13073/20	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І.О.,
суддів – Стас Л.В., Шеметенко Л.П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н.М.

представника ГУ Держпраців Одеській області – БолгарчукІ.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданніапеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕОНОРА» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕОНОРА» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладання штрафу,
за участі третіх осіб на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору:
-          фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ;
-          фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ;
-          фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕОНОРА» (далі –ТОВ «ЕЛЕОНОРА») звернулося до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області (далі – ГУ Держпраці в Одеській області) в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову від 16.04.2020 №ОД340/1583/АВ/П/ТД/-ФСпро накладення штрафу уповноваженими посадовими особами в розмірі 330  610 грн.

Мотивами для задоволення позову ТОВ «ЕЛЕОНОРА» зазначило порушення органом Держпраці порядку розгляду справи про накладення штрафу на підставі акта інспекційного відвідування, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, в ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.
Порушення, на думку позивача,  виразилися в тому, що його не повідомили про дату розгляду даної справи і тим самим позбавили право надати свої пояснення та зауваження.
Покликаючись на докази про його неповідомлення щодо слухання справи позивач указує на його заяву до Першого Малиновського відділу ДВС про ознайомлення його зі спірною постановою.
Також, покликаючись на інформацію з системи Укрпошти «Трекінг», позивач стверджує, що остання, підтверджує ненаправлення ГУ Держпраці в Одеській області, згідно поштової накладної №6500140661940, на його адресу примірника акта інспекційного відвідування, диску для лазерних систем зчитування.

Є необґрунтованими, на думку ТОВ «ЕЛЕОНОРА», висновки Держпраці, що виявлені, в процесі інспекційного відвідування,працівники мали трудові відносини саме з ТОВ «ЕЛЕОНОРА», позаяк відсутні з цього приводу достовірні докази.
Пояснюючи даний довід, ТОВ «ЕЛЕОНОРА» указує, що у приміщенні, де здійснювалася перевірка здійснювало свою діяльність також ТОВ «СТАФФЛАЙН», яке на підставі відповідних договорів про надання інформаційних послуг, виконувало теоретичну та практичну підготовку працівників у сфері громадського харчування.
ТОВ «ЕЛЕОНОРА» наполягає на наявність договорів укладених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із ТОВ «СТАФФЛАЙН» про надання інформаційних послуг та про їх оплату на підставі прибуткового касового ордеру.
До того ж, позивач стверджує, що в приміщенні, де проводилися заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, здійснюють свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 ..
На підтвердження здійснення господарської діяльності в приміщеннях кафе, де здійснювався захід державного контролю за додержанням законодавства про працю, інших суб`єктів господарювання, позивач надав договори оренди.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року, ухваленого за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ТОВ «ЕЛЕОНОРА» відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні заявлених вимог, суд першої інстанції керувався тим, що матеріалами відеозаписів інспекційного відвідування підтверджуються, наведені в акті, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, обставини порушення ТОВ «ЕЛЕОНОРА» статті 21, частини 3 статті 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» від 17.06.2015 №413 (далі – Постанова №413), що виразилося у фактичному допущенні до роботи працівників без укладення трудового договору та неповідомлення центрального органу державної виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.
Спростовуючи доводи позивача про його неповідомлення про розгляд справи про накладення штрафу, суд першої інстанції зазначив про направлення ГУ Держпраці в Одеській області, 13.03.2020, на адресу ТОВ «ЕЛЕОНОРА» акта інспекційного відвідування засобами поштового зв`язку (т.1а.с.157) та, 20.03.2020, повідомлення №15/01-33-2795 про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (т.1а.с.167).

Оцінюючи доводи позивача, що виявлені непрацевлаштовані працівники надавали послуги, згідно договорів, укладених ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 з ТОВ «СТАФФЛАЙН» про надання персоналу для виконання робіт, послуг, суд першої інстанції звернув увагу на відповідь ГУ ДПС в Одеській області №18411/5/15-32-12-02-13 від 19.07.2021 про те, що в ІТС «Податковий блок» відсутні відомості про подання ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 , електронних копій податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого з них податку (форма 1 ДФ) за період з 01.01.2020 по 15.03.2020.
Проаналізувавши специфікугосподарської діяльності ТОВ «ЕЛЕОНОРА» у закладах PASTA&PIZZA, суд установив, що вона стосується продажу алкоголю.
За таких обставин, на думку суду, у штаті товариства повинен бути офіціант, але,згідно штатного розпису від 03.02.2020 року, затвердженого головним бухгалтером ТОВ «ЕЛЕОНОРА»,така посада відсутня.

Досліджуючи матеріали відеозаписів інспекційних відвідувань закладів  PASTA&PIZZA,допитавши головного державного інспектора відділу з питань трудових відносин та зайнятості населення в якості свідка, суд установив, що виявлені непрацевлаштовані особи ( ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ) повідомили, що працюють в цьому закладі, деякі працівники були одягнені у фірмову футболку з логотипом закладу, а у ОСОБА_5 був бейджик «менеджер».
На переконання суду, матеріали справи підтверджують допущення ТОВ «ЕЛЕОНОРА» до роботи осіб без належного оформлення трудових відносин, що є порушенням вимог частини 3 статті 24 КЗпП України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права, ТОВ «ЕЛЕОНОРА», в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Підставами для скасування, ухваленого судом першої інстанції рішення, скаржник указує порушення частини 4 статті 90 КАС України, що виразилося у відсутності мотивів відхилення або врахування кожного із доказів наданих сторонами.
Так, як вважає скаржник, поза увагою суду залишилися обставини, що ТОВ «ЕЛЕОНОРА» здійснює господарську діяльність в закладах PASTA&PIZZA разом з іншими суб`єктами господарювання, що підтверджується відповідними договорами оренди. ТОВ «ЕЛЕОНОРА» здійснює свою діяльність як бар, а інші суб`єкти господарювання задовольняють потреби споживачів ухарчуванні.

На думку скаржника, суд першої інстанції не взяв до уваги, що між ТОВ «СТАФФЛАЙН» та особами, що були виявлені під час інспекційного відвідування, були укладені договори про надання інформаційних послуг, за якими ТОВ «СТАФФЛАЙН» (Виконавець) взяло на себе обов`язок за рахунок коштів особи (Замовника), здійснити підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації кадрів у сфері громадського харчування, а також проводити практичні зайняття в закладах громадського харчування, що є відмінним від стажування за професією (спеціальністю).
Як стверджує скаржник, доказами реальності вказаних договорів є прибуткові касові ордери про оплату таких послуг. 

Далі, представник ТОВ «ЕЛЕОНОРА»  указує на неврахування судом першої інстанції, що відеозаписи з реєстрації відповідача не містять пояснень виявлених осіб про те, що вони працюють в ТОВ «ЕЛЕОНОРА», що дане товариство оплачує їм заробітну плату, що вони підпорядковуються, встановленим правилам внутрішнього трудового розпорядку.
Скаржник також наголошує, що суд першої інстанції,порушив приписи частини 6 статті 78 КАС України, що виразилося в ненаданні правової оцінки постанови Приморського райсуду м. Одеси,  де була встановлена відсутність в діях директора ТОВ «ЕЛЕОНОРА» адміністративного правопорушення, встановленого частиною 3 статті 41 КУпАП.

У відзиві на апеляційну скаргу ГУ Держпраці в Одеській наполягає на її необґрунтованості та на тому, що вона повинна бути залишена без задоволення.
Підтримуючи позицію суду першої інстанції, представник ГУ Держпраці в Одеській області зазначив, що відсутність на момент перевірки договорів про надання інформаційних послуг, що були укладені ТОВ «СТАФФЛАЙН» з ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 ,  свідчить  про  використання  ТОВ «ЕЛЕОНОРА» праці неоформлених осіб під час проведення інспекційного відвідування.
Щодо преюдиційності фактів установлених постановою Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2020, за результатами розгляду протоколу про адміністративне правопорушення стосовно директора ТОВ «ЕЛЕОНОРА» ОСОБА_14 про відсутність в його діях порушення законодавства про працю, представник ГУ Держпраці в Одеській області наголосив, що законодавство дозволяє учаснику адміністративного процесу для спростування преюдиційних обставин надати суду належні та допустимі докази. Якщо суд дійде висновку, що обставини в справі, що розглядається є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Із матеріалів справи випливає, що у зв`язку з тим, що сторони не виявили бажання приймати участь у відкритому судовому засіданні, справа була призначена до слухання в суді апеляційної інстанції  у письмовому провадженні 20.10.2021.
Далі, за власною ініціативою суду, до участі у справі були залучені в якості третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 
-          фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );
-          фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 );
-          фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ).
У зв`язку з цим, справа була призначена до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 24.02.2022.
У зв`язку з неявкою учасників справи до судового засідання, справа була відкладена.
04.04.2022, у зв`язку з введенням Указом Президента України №64/2022 воєнного стану, судом постановлена ухвала про розгляд справи 11.04.2022 в режимі відеоконференції за допомогою системи EASYCON, тобто дистанційно, без обов`язку прибувати до суду.
11.04.2022 учасники справи на відеозв`язок не вийшли, сторони заявили клопотання про відкладення справи. Справа була відкладена на 12.05.2022 та слухання її пропонувалося провести в режимівідеоконференції за допомогою системи EASYCON.
12.05.2022 представник ГУ Держпраців Одеській області прийняв участь у справі, представник позивача – адвокат Шерстюк П. П. надав клопотання про відкладення справи до закінчення воєнного стану.
Дане клопотання не було задоволено і справу було призначено на 19.05.2022.
19.05.2022 представник ГУ Держпраці в Одеській області в режимі відеоконференції за допомогою системи EASYCON прийняв участь у судовому засідання, представник позивача на відеозв`язок не вийшов.
Справа була відкладена на 16.06.2022.
Суд направив судову повістку ТОВ «ЕЛЕОНОРА» та адвокату Шерстюку П. П. рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Судова повістка не була доставлена ТОВ «ЕЛЕОНОРА», а адвокат Шерстюк П. П. її отримав.
16.06.2022 представник ГУ Держпраці в Одеській області прийняв участь в судовому засіданні в режимі відео конференції, а  адвокат Шерстюк П. П.  направив клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану.
Розглянувши дане клопотання, суд апеляційної інстанції відмовив у його задоволенні з таких підстав.
По-перше, суд апеляційної інстанції надав можливість учасникам справи взяти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою системи EASYCON, яка надає можливість приймати участь у судовому засіданні навіть поза межами України.
Водночас адвокат Шерстюк П. П. знаходиться у м. Одесі та отримав судову повістку з викликом до суду, тобто відсутні поважні причини, які б свідчили про неможливість прийняти участь в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає необґрунтованим довід адвоката про відсутність у нього технічної можливості приймати участь  в режимі відеоконференції  за допомогою системи EASYCON, адже авторизуватися в EASYCON можливо за допомогою власного електронного цифрового підпису, який наявний в адвоката. Окрім того, адвокат Шерстюк П.П. зареєстрований в електронному суді, де є відповідна технічна можливість долучитися до участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

По-друге, колегія суддів враховує той факт, що в м. Одесі не ведуться бойові дії, у штатному режимі працюють всі державні установи та органи місцевого самоврядування.
Понад те,  введення воєнного стану не дозволяє сторонам у справі нехтувати своїм обов`язком з`являтися в судове засідання за викликом суду та обов`язком сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.
Слід відзначити, що дана  справа в суді апеляційної інстанції перебуває з жовтня 2021 року і розумні строки її розгляду порушені.

Фактичні обставини справи.

Основним видом діяльності ТОВ «ЕЛЕОНОРА» є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування. Засновником та керівником ТОВ «ЕЛЕОНОРА» є ОСОБА_14 .
Згідно штатного розпису від 03.02.2020, затвердженого головним бухгалтером ТОВ «ЕЛЕОНОРА», в штаті товариства обліковуються наступні посади: директор, заступник директора, головний бухгалтер, бухгалтер, начальник постачання, товарознавець, дизайнер, менеджер, 4 адміністратора , 2 касира, кухар, 4 бармена, 2 водія.

За договором оренди нежитлового приміщення від 10.02.2020 ТОВ «ЕЛЕОНОРА» орендує приміщення, розташоване в АДРЕСА_4 , загальною площею 30 кв.м. для надання послуг бару (т.1а.с.85-90).

За договором оренди нежитлового приміщення від 01.09.2019, цей же об`єкт орендує ФОП ОСОБА_1 , а саме: приміщення, розташоване в АДРЕСА_4 , загальною площею 369,755 кв.м. для розміщення в ньому кафе (т.1а.с.91-95).

Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 16.05.2016 №1-05/0 ТОВ «ЕЛЕОНОРА» надало в оренду ФОП ОСОБА_15 частину приміщень нежитлового будинку, розташованого в АДРЕСА_5 , загальною площею 427, 7 кв.м. для створення та утримання  закладу громадського харчування (т.1а.с.96-103).
27.09.2018 сторонами даного договору була укладена додаткова угода  щодо викладення реквізитів Орендаря в іншій редакції на підставі зміни прізвища після укладення шлюбу, вважати, що Орендарем  є   ОСОБА_2 (т.1а.с.104).

Згідно договору оренди нежитлового приміщення №01/05/19 від 01.05.2019 ТОВ «ЕЛЕОНОРА`орендує приміщення кафе, розташоване в АДРЕСА_6 , загальною площею 50 кв.м.(т.1а.с.106 -108).
Цей же об`єкт, на підставі договору оренди орендує ФОП ОСОБА_9 , зокрема орендує приміщення кафе, загальною площею 179,70 кв.м. (а.с.109-111).

26.02.2020 головний державний інспектор відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Топал О. звернувся до першого заступника ГУ Держпраці в Одеській області  Байдюка С. зі службовою запискою, в якій повідомив  інформацію про можливе порушення ТОВ «ЕЛЕОНОРА»  вимог чинного законодавства про працю, в частині належного оформлення працівників. 
У цій службовій записці зазначено, що ТОВ «ЕЛЕОНОРА» здійснює свою діяльність в. Одесі в закладах PASTA&PIZZA за адресами: АДРЕСА_5 ,   АДРЕСА_4 , АДРЕСА_6 .

Норми Конвенції Міжнародної організації праці №81, ратифікованої Законом України від 08.09.2004 р. № 1985-IV, наведена службова записка ОСОБА_16 та підпункт 3 пункту 5Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 за №823 (далі – Порядок №823) стали підставою для прийняття 26.02.2020ГУ Держпраці в Одеській області наказу № 406 про проведення інспекційного відвідування.
Відповідно до цього наказу з 27.02.2020 по 12.03.2020  повинен бути здійснений позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ТОВ «ЕЛЕОНОРА» за адресами: АДРЕСА_7 (у закладі PASTA&PIZZA)  (т.1а.с.143-144).
23.02.2020, на підставі вказаного наказу, ГУ Держпраці в Одеській області видало направлення на здійснення інспекційного відвідування (а.с.145, том 1).

12.03.2020, за результатами інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю,складено акт від 12.03.2020 № ОД340/1583/АВ (а.с.147-156, том 1).
Акт інспекційного відвідування містить в собі такі відомості.

Зокрема, зазначено, що інспекторами 27.02.2020 та 10.03.2020 за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська. буд. 42 у закладі PASTA&PIZZAв процесі відвідування встановлені такі обставини:
1. ОСОБА_5 займає посаду менеджера, іншу інформацію відмовилась надати. Документів, щодо оформлення трудових відносин між ТОВ «ЕЛЕОНОРА» та ОСОБА_5 до інспекційного відвідування не надано.
2. ОСОБА_17 офіційно працевлаштований, займає посаду бармена на підставі наказу ТОВ «ЕЛЕОНОРА» від 13.06.2019 № 07/06-19. Повідомлення про прийняття працівника на роботу доставлено до територіального органу ДФСза місцем обліку 13.06.2019;
3. ОСОБА_4 , касир, працює без оформлення трудових відносин.

За адресою: АДРЕСА_5 , за результатами інспекційного відвідування, встановила:

1. ОСОБА_18 офіційно працевлаштована адміністратором залу на підставі наказу від 10.09.2018 № 02/09-18. Повідомлення про прийнятій працівника на роботу доставлено до територіального органів ДФС за місцем обліку 10.09.2018.
2. ОСОБА_19 офіційно працевлаштований барменом відповідно до наказу 10.01.2020 № 04/01-20, повідомлення про прийняття працівника па роботу доставлено до територіального органу ДФС за місцем обліку 10.01 2020.
3. Особа, що назвалася Лілія, знаходилась у приміщенні касира та зазначила, що проходить стажування на посаді адміністратора 3 тижні, документи про оформлення трудових відносин відсутні.

За адресою: АДРЕСА_4 встановило такі обставини:

1. ОСОБА_20 працевлаштований адміністраторомна підставі наказуТОВ «ЕЛЕОНОРА» від 29.11.2018 № 05/10-18. Повідомлення про прийняття працівника на роботу доставлено до територіального органу ДФС місцем обліку 30.10.2018 року;
2. ОСОБА_8 працевлаштована, офіційно працює на посаді менеджера;
3. ОСОБА_21 , на підстав наказуТОВ «ЕЛЕОНОРА» від 23.10.2018 № 02/10-18, працює на посаді касира торгівельного залу. Повідомлення про прийняття працівника на доставлено до територіального органу ДФС за місцем обліку 23.10.2018;
4. ОСОБА_22 без оформлення трудових відносин виконував обов`язки кальянника.
5. Особа, вдягнута у фірмовий одяг закладу PASTA&PIZZA з надписом «менеджер», назвала себе як ОСОБА_23 . Документи щодо її працевлаштування відсутні.
6. Особа, яка ідентифікувала себе як ОСОБА_24 ,не будучи працевлаштованої,перебувала на посаді прибиральниці (т.1а.с.152-154).
В процесі інспекційного відвідування проводилася відеозйомка.

13.03.2020, у зв`язку з неможливістю особистого вручення, два примірники акта направлено об`єкту відвідування для підписання поштовим відправленнямз описом документів та з повідомленням про вручення, реквізити поштового відправлення 6500140661940(т.1а.с.157).
24.03.2020 ГУ Держпраці в Одеській області, відповідно до пункту 23 Порядку №823, у зв`язку з ненадходженням підписаного примірника акта, склало акт про відмову ТОВ «ЕЛЕОНОРА» від підпису у двох примірниках, один з яких був надісланий об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення (реквізити поштового відправлення 6502034215755) (т.1 а.с.118).

19.03.2020 ГУ Держпраці в Одеській області, стосовно директора ТОВ «ЕЛЕОНОРА» ОСОБА_14 протокол про адміністративне правопорушення за частиною 3 статті 41 КУпАП (т.1а.с.77-83), а також склало припис про усунення ТОВ «ЕЛЕОНОРА» виявлених порушень №ОД340/1583/АВ/П в строк до 27.03.2020.
20.03.2020 на адресу ТОВ «ЕЛЕОНОРА» рекомендованим листом направлено повідомлення № 15/01-33-2795про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (т.1а.с.167).
За змістом даного документа перший заступник начальника ГУ Держпраці в Одеській області, відповідно до пункту 3 Порядку №590 повідомив керівника ТОВ «ЕЛЕОНОРА» про одержання, 20.03.2020, акта інспекційного відвідування №ОД340/1583/АВ від 12.03.2020 для розгляду справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, відповідно до статті 265 КЗпП України.
Також зазначено, що про результати розгляду справи про накладення штрафу буде повідомлено додатково у строки, передбачені пунктом 4 вказаного Порядку.

16.04.2020 ГУ Держпраці в Одеській області прийняло постанову про накладення на ТОВ «ЕЛЕОНОРА» штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД340/1583/АВ/П/ТДІ-ФСу розмірі 330610 грн (т.1а.с.171-178).

До суду першої інстанції позивач, на підтвердження своєї правової позиції, надав договори, укладені 01.01.2020, 01.08.2019, 01.10.2019 Замовниками в особі: ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 з Виконавцем, в особі ТОВ «СТАФФЛАЙН» про надання персоналу, відповідно до яких Виконавець надає в розпорядження Замовника свій персонал (громадянина, що перебуває у трудових відносинах з Виконавцем) для виконання робіт, послуг, відповідно до умов договору (т.1а.с.30-45).
Також до суду першої інстанції ТОВ «ЕЛЕОНОРА» надало договори укладені 15.02.2020Замовниками, в особі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , з Виконавцем, в особі ТОВ «СТАФФ ЛАЙН» пронадання інформаційних послуг.
Відповідно до предмету даних договорів Виконавець бере на себе зобов`язання за рахунок коштів Замовника здійснити підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації кадрів у сфері громадського харчування строком 1 місяць. На підтвердження оплати послуг надані прибуткові касові ордери (т.1 а.с.46-75).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апелянта та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право напрацю,що включає можливість заробляти собі на життяпрацею,яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права напрацю.Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП Українизаконодавствопропрацюрегулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що  законодавство  про  працю  складається з КЗпП України та інших актів  законодавства  України, прийнятих відповідно до нього.
За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені  законодавством  про  працю,  колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством,колективним договором або угодою сторін.
З аналізу чинногозаконодавствавбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Частиною першою статті 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених  законодавством  України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 24 КЗпП України).
Статтею 259 КЗпП України визначено, що державний нагляд та контроль за додержаннямзаконодавствапропрацююридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найманупрацю,здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержаннямзаконодавствапропрацю,у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від 11.02.2015 №96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінет Міністрів України  через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержаннямзаконодавствапропрацю,зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метоюдотриманняправ і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України «Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Пунктом 2 Порядку № 823 встановлено, щозаходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до пунктів 16-18 Порядку № 823, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Пункт 23 Порядку № 823 унормовує, що у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.
У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.
Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.
Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.
У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Частиною першою статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушеннізаконодавствапропрацю,несуть відповідальність згідно з чиннимзаконодавством.
Абзацом 2 частини  2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
За змістом частин 3 та 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушеннязаконодавствапропрацюта зайнятість населення визначається Порядком накладення штрафів за порушеннязаконодавствапропрацюта зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (далі – Порядок №509).
Відповідно до пункту 2 даного Порядку штрафи накладаються, зокрема,  Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту).
Штрафи накладаються на підставі, у тому числі і акта, акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працюу ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;
За положеннями пункту 3 та 4  Порядку №590  справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в  абзацах третьому - сьомому  пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в  абзацах третьому - сьомому  пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в  абзацах третьому - сьомому  пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінекономіки, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.
Відповідно до приписів Порядку про повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413,  працівник не може бути допущений до виконання трудових функцій до повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття його на роботу.

Аналіз доводів апеляційної скарги свідчить про те, що визначальними є доводи про безпідставне неврахуванням судом першої інстанції:
наявності відповідних договорів оренди, що підтверджують обставини здійснення господарської діяльності  ТОВ «ЕЛЕОНОРА»  в закладах PASTA&PIZZA разом з іншими суб`єктами господарювання; 
наявності договорів, укладених Замовниками, в особі ФОП ОСОБА_2 ,  ФОП   ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 з  ТОВ «СТАФФЛАЙН», в особі Виконавця, про надання персоналу, за яким Виконавець надає в розпорядження Замовника свій персонал для виконання робіт, надання послуг,
наявності договорів, укладених  особами, що були виявлені під час інспекційного відвідування, про надання ТОВ «СТАФФЛАЙН» інформаційних послуг, за якими ТОВ «СТАФФЛАЙН» (Виконавець) взяло на себе обов`язок за рахунок коштів особи (Замовника), здійснити підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації кадрів у сфері громадського харчування, а також проводити практичні зайняття в закладах громадського харчування, що є відмінним від стажування за професією (спеціальністю).

Розглядаючи кожний із наведених доводів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, ураховуючи пояснення ТОВ «ЕЛЕОНОРА» про те, що в закладах PASTA&PIZZA, окрім нього, здійснювали свою діяльність: ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції прийняв процесуальне рішення про залучення даних осіб до участі у справі в якості третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору та направив їм відповідні процесуальні документи.
Проте, рекомендовані поштові повідомлення повернулися 08.02.2022 на адресу суду апеляційної інстанції, оскільки адресати відсутні за своєю юридичною адресою, що вказана в ЄДР.

Аналізуючи довід ТОВ «ЕЛЕОНОРА» про те, що приміщення закладів PASTA&PIZZA, окрім нього, використовують, за договором оренди, перелічені вище суб`єкти господарювання, колегія суддів установила, що наводячи таке твердження, скаржник не указує, що виявлені непрацевлаштовані особи мають відносини саме з цими суб`єктами господарювання.
Як встановлено актом інспекційного відвідування, ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 , орендуючи частину приміщень закладів PASTA&PIZZA,  надавали послуги харчування, а ТОВ «ЕЛЕОНОРА»   надавало  послуги бару. Надаючи послуги харчування, дані фізичні особи - підприємці мали штат працівників, що перебувають на посадах кухаря, офіціанта.
Дані обставини не заперечує позивач.
Отже, здійснення господарської діяльності в одному приміщенні з іншими суб`єктами господарювання, не спростовує висновків ГУ Держпраці в Одеській області  про допущення позивачем до роботи працівників  без оформлення трудового договору.
Понад те, суд апеляційної інстанції,дослідивши матеріали відеозаписів інспекційних відвідувань закладів  PASTA&PIZZA з`ясував, що ОСОБА_5 , яка відмовилася надавати державним інспекторам будь – яку інформацію,   була одягнена у фірмову футболку з логотипом закладу PASTA&PIZZA з написом «менеджер».
ОСОБА_4 заявила, що займає посаду касира, повідомила, що працює в ТОВ «ЕЛЕОНОРА»  приблизно 2-3 місяці, праця починається з 09 год. або з 12 год.
ОСОБА_25 (прізвище ОСОБА_26 ), яка знаходилась у приміщенні касира, спочатку зазначила, що просто сидить у приміщенні, потім, пояснила про оформлення з нею трудових відносин, а далі,  що перебуває на стажуванні 3 неділі на посаді адміністратора.
Особа, яка ідентифікувала себе як ОСОБА_24 , перебувала у підсобному приміщенні, повідомила, що працює у закладі PASTA&PIZZA прибиральницею, будь-яких нарікань не має.
ОСОБА_22 зазначив, що працює в закладі PASTA& ІНФОРМАЦІЯ_1 , неофіційно, на посаді кальянника.
Особа, яка назвала себе як ОСОБА_23 та була одягнена у фірмовий одяг PASTA& ІНФОРМАЦІЯ_1 з надписом «менеджер», відмовилася надавати державному інспектору будь-які пояснення.
Як визнають сторони, документів щодо оформлення трудових відносин з вищезазначеними особами до перевірки не надано.

Досліджуючи доводи скаржника про необґрунтоване відхилення судом першої інстанціїтаких доказів, як договори, укладені Замовниками, в особі ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_9 з ТОВ «СТАФФЛАЙН» (Виконавець) про надання персоналу, за яким Виконавець надає в розпорядження Замовника свій персонал для виконання робіт, надання послуг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Підпунктом 14.1.183 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України надано визначення терміна «послуга з надання персоналу» та зазначено, що  це господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє в розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну чи декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту з особою, у розпорядження якої їх направлено. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.
Тож, це формулювання передбачає, що наймані працівники одного суб`єкта господарювання, працюючи в іншого суб`єкта, перебувають на його території, підпорядковуються його правилам внутрішнього трудового розпорядку, але залишаються найманими працівниками суб`єкта, який є виконавцем за договором про надання персоналу.
Варто уваги, що на ухвалу суду першої інстанції про витребування доказів, ГУ ДПС в Одеській області дало перелік  найманих працівників ТОВ «СТАФФЛАЙН, де відсутні прізвища осіб, що були виявлені в процесі проведення заходу державного контролюза додержанням законодавства про працю

Оцінюючи договори, укладені особами, що були виявлені під час інспекційного відвідування з ТОВ «СТАФФЛАЙН» про надання інформаційних послуг, за якими ТОВ «СТАФФЛАЙН» (Виконавець) взяло на себе обов`язок за рахунок коштів особи (Замовника), здійснити підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації кадрів у сфері громадського харчування, а також проводити практичні зайняття в закладах громадського харчування, що є відмінним від стажування за професією (спеціальністю), суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Ураховуючи, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 безпосередньо уклали з ТОВ «СТАФФЛАЙН згадані вище договори, логічним висновком є те, що ці послуги надаються  у сфері професійно-технічної освіти і  у Виконавця таких послуг, відповідно до Порядку ліцензування діяльності з надання освітніх послуг, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.08. 2007 № 1019 повинна бути ліцензія.
Проте, у ТОВ «СТАФФЛАЙН така ліцензія відсутня і не передбачений такий вид діяльності за КВЕД.
До того ж, варто відзначити, що ОСОБА_28 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 про існування таких договорів, ненадання їх державним інспекторам ГУ Держпраці в Одеській області під час інспекційного відвідування, а також для врахування  при вирішенні справи про накладення штрафу, є свідченням відсутності цих договорів, як на час перевірки, так і на час розгляду справи про справи про накладення штрафу.
Окрім того, укладання таких договорів не спростовує факт допуску виявлених при перевірці осіб до роботи без укладення трудового договору.
Є слушним зауваження суду першої інстанції, що ТОВ «ЕЛЕОНОРА»,надаючи в підтвердження своєї позиції договір між ТОВ «СТАФФЛАЙН та ОСОБА_8 про проходження, останньою підготовки, підвищення кваліфікації, не перевірило обставини, що дана особа офіційно працевлаштована.

Узагальнюючи викладене, слід погодитися з висновками суду першої інстанції, що допущення працівників  до роботи у сфері громадського харчування без укладення трудових договорів, свідчить про порушення ТОВ «ЕЛЕОНОРА»  частини третьої статті 24 КЗпП України, за що передбачена відповідальність частиною другою статті 265 КЗпП України та про правомірність постанови  від 16.04.2020  №ОД340/1583/АВ/П/ТД/-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами  розмірі 330  610 грн.
Отож, у цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і ухвалив законне й обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до приписів статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на результат апеляційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕОНОРА» - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕОНОРА» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладання штрафу – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач – суддя                                                            І.О. Турецька

                      суддя                                                            Л.В. Стас

                      суддя                                                            Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено16.06.2022.