Номер провадження: 22-ц/813/3354/22 
Справа № 515/47/20
Головуючий у першій інстанції Тимошенко С. В.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2022 року                                                                 м. Одеса
Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Колеснікова Г.Я., Комлевої О.С., 
За участю секретаря - Дерезюк В.В.
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Татарбунарського районного суду Одеської області від 24 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про поділ житлового будинку в натурі ,-

Встановила:

       В січні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до ОСОБА_1 про поділ житлового будинку АДРЕСА_1 в натурі між сторонами та просив виділити йому в натурі 1/2 частину із спільної часткової власності у житловому будинку, що складається з житлового будинку під літ. «А» у складі приміщень:
1-1веран- да площею 20.4 кв. м; 
1-21-2 коридор площею 8,3 кв. м; 
1-31-3 кімната площею 8,0 кв.; 
1-41-4 кімната пло- щею 19.9 кв.м;
1-51-5 кімната площею 24, 6 кв.м.,
1-61-6 кухня площею 10.7 кв.м., в окреме домоволодіння із присвоєнням окремої поштової адреси з припиненням режиму спільної часткової власності.
           Ухвалою суду від 26.02.2020 р року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження.
             Ухвалою суду від 27.11.2020 р. за клопотанням представника відповідача замінено розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Визначено розгляд справи розпочати зі стадії відкриття провадження у справі та продовжити у підготовчому судовому засіданні . Призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 12.01.2021 р. на 16.20 год., яке не відбулось за клопотанням представника позивача про відкладення розгляду справи.
     Розгляд справи у підготовчому судовому засіданні 15 лютого та 22 березня поточного року не відбувся за клопотанням представника відповідача про відкладення розгляду справи.
22.03.3021 року представник позивача - адвокат Ковпак О.В. уточнив позовні вимоги, надав варіанти поділу спірного будинку
     Ухвалою суду від 09.04.2021 р. було закрито підготовче провадження у справі та її призначено до судового розгляду на 24.05.2021 р. на 10.00 год.

       24.05.2021 року представник відповідач – адвоката Дукіна С.В. надав клопотання про призначення у справі судово-будівельної експертизи для вирішення питань щодо поділу спірного житлового будинку, яке він та його довіритель підтримали у повному обсязі, просили його задовольнити. 
       Під час проведення судової будівельно-технічної експертизи, поставити перед експертом наступні запитання:
-яка дійсна вартість житлового будинку, будівель, споруд , їх частин (приміщення, кімнати, тощо) та іншого нерухомого майна згідно технічного паспорта за адресою: АДРЕСА_1 ?;
-чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно - правових актів у галузі будівництва розділити ( виділити частку у натурі) об`єкт нерухомого майна житлового будинку, будівель, споруд , їх частин (приміщення, кімнати, тощо) та іншого нерухомого майна згідно технічного паспорта за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до 1\2 часток співвласників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ?;
-які варіанти розподілу ( виділення 1\2 частки у натурі) об`єкта нерухомого майна житлового будинку, будівель, споруд , їх частин (приміщення, кімнати, тощо) та іншого нерухомого майна згідно технічного паспорта за адресою: АДРЕСА_1 ,можливо визначити відповідно до 1\2 частки співвласників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та вимог нормативно-правових актів?;
-чи можливо віднести об`єкт нерухомого майна згідно технічного паспорту під літерою «Б»-літня кухня за адресою: АДРЕСА_1 , як до житлового ( придатність для проживання) об`єкту ? Якщо «так» , то чи можливо виділити в окремий об`єкт нерухомого майна для проживання?
       На період проведення судово-будівельної експертизи постановити ухвалу, якою зупинити провадження у справі №515\47\20 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про поділ житлового будинку в натурі між власниками.
    Ухвалою Татарбунарського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року клопотання про призначення у справі судово-будівельної експертизи залишено без розгляду.
       Залишаючи без розгляду клопотання про призначення у справі судово-будівельної експертизи районний суд виходив з того, що ухвалою від 29.05.2020 року у справі призначено було судову будівельну експертизу та відповідач чинив перешкоди експерту в доступі до житлового будинку. Крім того посилається на те, що зазначене клопотання подано з порушенням строків ч.2 ст.222 ЦПК, а саме після закриття підготовчого провадження, не надано доказів про пропущення їх з поважних причин. Крім цього суд зазначає, що сторона не позбавлена права самостійно звернутись до експерта для проведення експертизи.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
       Зазначає, що перед початком судового засідання відповідачем заявлено клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи та визначення питань які будуть впливатиме на повноту розгляду справи та об`єктивності судового розгляду.
       При цьому посилається на частину 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини. Посилається на практичне застосування ефективного механізму захисту, а протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
       У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Ковпак О.В., який діє в інтересах ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухввалу, без змін посилаючись на те, що клопотання про забезпечення доказів має бути подано у зазначений строк, тобто, до закінчення підготовчого провадження.
       Сторони в судове засідання не з`явились про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином. Представник позивача просив розглядати справу без його участі.
       
       Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
       Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
       Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
       Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
       Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
       Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, усвідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.
       Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшов наступного.
       Статтею 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому, суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
       Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Відповідно до частини 1 статті 43 ЦПК України учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
       
       Згідно ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Відповідно до ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
       Згідно з ч.2 ст.102 ЦПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
       Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
       Як передбачено ч.1 ст.104 ЦПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
       Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25.02.1994 року передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.
       Висновок експерта є одним із видів доказів і має відповідати критеріям належності і допустимості доказів. Тому розглядаючи клопотання про призначення експертизи суд має його задовольнити саме у випадку, якщо обставини, про з`ясування яких заявлене клопотання, мають значення для справи та якщо їх з`ясування потребує спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо та лише для встановлення даних, які входять в предмет доказування у справі. Експертиза не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм.
       Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
       Судом встановлено, що ухвалою Татарбунарського районного суду Одеської області від 29 травня 2020 року клопотання представника позивача про забезпечення доказів шляхом призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено. Призначено по справі судово-будівельну експертизу. На вирішення якої поставлені наступні питання:
-які варіанти поділу житлового будинку та господарських споруд за адресою : АДРЕСА_1 , можливо визначити відповідно до Ѕ частки співвласника ОСОБА_2 та Ѕ, з підготуванням у необхідних випадках пропозицій щодо переобладнання житлового будинку, залишення його частини у спільній власності, а також визначення грошової компенсації власнику, частка якого після поділу зменшилась.
Проведення експертизи доручено експертам ФОП ОСОБА_3 .
       В зв`язку з тим, що дружина відповідача не допустила експерта до обстеження будинку, експерт заявив клопотання про надання згоди на проведення експертизи по наданим матеріалам цивільної справи.
       Ухвалою Татарбунарського районного суду Одеської області від 11 серпня 2020 року дозволено судовому експерту Шевчук А.М. проведення судової будівельно-технічної експертизи за наявними документами в матеріалах цивільної справи.
       Відповідно висновка експерта № 05/06 від 22 вересня 2020 року встановлено, що є технічна можливість поділу житлового будинку відповідно ідеальних часток співвласників по Ѕ.Експертом надані варіанти поділу будинку( а.с.77-125).
       24.05.2021 року представник відповідач – адвоката Дукіна С.В. надав клопотання про призначення у справі судово-будівельної експертизи для вирішення питань щодо поділу спірного житлового будинку.
       Під час проведення судової будівельно-технічної експертизи, просив поставити перед експертом наступні запитання:
-яка дійсна вартість житлового будинку, будівель, споруд , їх частин (приміщення, кімнати, тощо) та іншого нерухомого майна згідно технічного паспорта за адресою: АДРЕСА_1 ?;

-чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно - правових актів у галузі будівництва розділити ( виділити частку у натурі) об`єкт нерухомого майна житлового будинку, будівель, споруд , їх частин (приміщення, кімнати, тощо) та іншого нерухомого майна згідно технічного паспорта за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до 1\2 часток співвласників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ?;
-які варіанти розподілу ( виділення 1\2 частки у натурі) об`єкта нерухомого майна житлового будинку, будівель, споруд , їх частин (приміщення, кімнати, тощо) та іншого нерухомого майна згідно технічного паспорта за адресою: АДРЕСА_1 ,можливо визначити відповідно до 1\2 частки співвласників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та вимог нормативно-правових актів?;
-чи можливо віднести об`єкт нерухомого майна згідно технічного паспорту під літерою «Б»-літня кухня за адресою: АДРЕСА_1 , як до житлового ( придатність для проживання) об`єкту ? Якщо «так» , то чи можливо виділити в окремий об`єкт нерухомого майна для проживання?
       На період проведення судово-будівельної експертизи постановити ухвалу, якою зупинити провадження у справі №515\47\20 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про поділ житлового будинку в натурі між власниками.
       При цьому зазначає, що проведення нової експертизи зумовлено змінами у житловому будинку, згідно нового технічного паспорту, отриманого ним 20.11.2020 року, а експерт зробив висновок без внутрішнього огляду житлового будинку, та на підставі технічного паспорта датованого 2018 року, який не відповідає дійсності.
       При цьому з наданого технічного паспорта вбачається, що веранда під літ 1 пл.20,4 кв.м., котра запропонована виділити позивачеві відсутня в наявності.
За новим технічним паспортом від 20.11.2020 року її приміщення поділене на приміщення: коридор - 9,5 кв.м. та санвузел площею 4,3 кв.м.( а.с.122,179-187).
       Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25.02.1994 року передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.
       Висновок експерта є одним із видів доказів і має відповідати критеріям належності і допустимості доказів. Тому розглядаючи клопотання про призначення експертизи суд має його задовольнити саме у випадку, якщо обставини, про з`ясування яких заявлене клопотання, мають значення для справи та якщо їх з`ясування потребує спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо та лише для встановлення даних, які входять в предмет доказування у справі. Експертиза не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм.
       Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
       Згідно з п.8 ч.2 ст.197 ЦПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.
       Розглядаючи справу по суті, головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин у підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви чи клопотання, які без поважних причин були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом (ч.1, ч.2 ст.222 ЦПК України).

       Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 30.05.1997 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», висновок експерта є доказом в цивільному процесі. Він не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.
       Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору є поділ будинку, який є спільною власністю сторін в рівних частках.
       В порушення вимог ст.222 ЦПК України представник відповідача адвокан Дукін С.В.при поданні вказаного клопотання не вказав поважних причин, у зв`язку з якими клопотання не були ним заявлені в підготовчому засіданні, як це передбачено п.8 ч.2 ст.197 ЦПК України.
       Суд першої інстанції на вищевказані вимоги норм процесуального права уваги не звернув та постановив ухвалу про залишення клопотання без розгляду після закриття підготовчого засідання, не з`ясувавши, при цьому, чи є необхідність у призначенні експертизи( додаткової, повторної) з врахуванням зміни в конфігурації приміщень, виходячи з предмету позову та меж заявлених вимог, відсутності нового технічного паспорту та отриманням його відповідачем після проведення експертного дослідження - 20.11.2020 року, у зв`язку з чим дане клопотання не могло бути заявлено в підготовчому засіданні, чим допустив порушення норм процесуального права.
       Судом при постановлені оскаржуваної ухвали також не обґрунтовано необхідність спеціальних знань, без яких встановити відповідні обставини неможливо з врахуванням зміни конфігурації приміщень в спірному будингку, оскільки наявне експертне дослідження проводилось за технічним паспортом 2018 року та без його обстеження.
       Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
       Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці звертає увагу, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006).
       Відповідно до положень ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, а скаргу - задовольнити.
       Відповідно до положень ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
       Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення оцінки майна та експертизи, суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а тому відповідно до вимог ст.ст.374, 379 ЦПК України ухвала суду підлягає скасуванню з передачею справи до суду першої інстанції для продовження розгляду, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.
        Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П ОСТАНОВИВ:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
       Ухвалу Татарбунарського районного суду Одеської області від 24 травня 2021 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді- Г.Я. Колесніков 

О.С. Комлева