ОКРЕМА ДУМКА
Справа № 635/6172/17
Провадження № 14-167цс20
суддів Великої Палати Верховного Суду Сімоненко В. М., Власова Ю. Л.,                          Ситнік О. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 12 травня                      2021 року за позовом ОСОБА_1 , від імені якого діє представниця - адвокат Приходько Олена Іванівна до Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи,
за касаційною скаргою, поданою від імені Кабінету Міністрів України Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області, на рішення Харківського районного суду Харківської області від 24 квітня 2019 року та постанову Харківського апеляційного суду від 30 липня 2019 року
Короткий виклад історії справи
23 жовтня 2017 року позивач подав до суду позовну заяву про «відшкодування шкоди, завданої смертю фізичної особи». Просив стягнути з Держави України в особі Кабінету Міністрів  України за рахунок коштів Державного бюджету України 1 000 000,00 грн відшкодування моральної шкоди, «заподіяної терористичним актом, що призвів до загибелі матері» позивача - ОСОБА_2 .
Рішенням Харківського районного суду Харківської області від 24 квітня 
2019 рокупозов задоволено частково: стягнув з Державного бюджету України шляхом списання Державною казначейською службою України коштів 
з єдиного казначейського рахунку на користь позивача 300 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи; у задоволенні решти вимог відмовлено.
Постановою Харківського апеляційного суду від 30 липня 2019 року 
апеляційну скаргу Кабінету Міністрів України залишено без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Харківського районного суду Харківської області від 24 квітня 2019 року змінено в частині розміру відшкодування моральної шкоди та стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання Державною казначейською службою України коштів з єдиного казначейського рахунку на користь позивача на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок смерті фізичної особи, 500 000 грн.
29 серпня 2019 року Кабінет Міністрів України, від імені якого діяло 
Головне територіальне управління юстиції у Харківській області 
(далі - ГТУЮ у Харківській області), подав касаційну скаргу та просив скасувати рішення Харківського районного суду Харківської області від 24  квітня 2019 року та постанову Харківського апеляційного суду від 30 липня 2019 року й ухвалити 
нове - про відмову у задоволенні позову.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 листопада 2020 року передано справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.Обґрунтував тим, що у цій справі є виключна правова проблема, вирішення якої потрібне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики у спорах про відшкодування шкоди, завданої смертю (ушкодженням здоров`я) цивільних осіб на території проведення АТО (Операції об`єднаних сил), у тому числі на території, яка є неконтрольованою.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2022 року 
касаційну скаргу Кабінету Міністрів України задоволено, рішення Харківського районного суду Харківської області від 24 квітня 2019 року та постанову Харківського апеляційного суду від 30 липня 2019 року скасовано й ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду 
Передбачене у частині першій статті 19 Закону України 
«Про боротьбу з тероризмом №638-IV (далі - Закон№638-IV) право на відшкодування державою відповідно до закону шкоди, завданої терористичним актом, не породжує без спеціального компенсаційного механізму визначеного у законі легітимного очікування на отримання від України такого відшкодування за моральну шкоду, завдану внаслідок загибелі людини під час терористичного акту, зокрема у періоди проведення АТО, Операції об`єднаних сил, незалежно від того, на якій території - підконтрольній чи непідконтрольній Україні - мав місце вказаний акт. Оскільки у законодавстві України відсутні як процедура виплати моральної шкоди так і умови, необхідні для заявлення такої вимоги до держави (пункти 26-28 постанови)
При цьому, аналізуючи таку підставу позовних вимог, як порушення положень статті 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 
(далі - Конвенція), Велика Палата Верховного Суду зазначала, що позивач не стверджував, що загибель матері була наслідком порушення державою негативного обов`язку з гарантування права на життя і що така загибель відбулась внаслідок дій Держави Україна. А тому ця справа не є справою внаслідок посягання на життя з боку відповідача (пункт 47 постанови). 
Крім того, у пункті 36 постанови, Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що загибель людей на території в межах кордонів держави, але з незалежних від держави причин, яку держава не контролює, не означає наявність порушень з боку держави.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що суд не встановив наслідково-причинного зв`язку між загибеллю матері позивача та діями Держави Україна, і відповідач не несе відповідальності за дії іншої держави, зокрема Російської Федерації і в цьому випадку позов повинен бути пред`явлений саме до неї (пункти 48-49 постанови).
У пункті 51 постанови Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що у Держави України відсутня компетенція на окупованих територіях в сенсі 
статті 2 Конвенції і держава не несе відповідальності за кожну загибель людини в межах її кордонів. 
Самі по собі факти загибелі людей на підконтрольній державі території, тобто на тій, на якій вона здійснює юрисдикцію у сенсі статті 1 Конвенції (зокрема у межах її кордонів у періоди проведення АТО, Операції об`єднаних сил), не означають автоматичне порушення гарантій права на життя за статтею 2 Конвенції.                         Тим більше не означає таке автоматичне порушення і загибель людей на території, яку держава у межах її кордонів із незалежних від неї причин не контролює (тобто на тій, на якій вона не здійснює юрисдикцію у сенсі статті 1 Конвенції). Аналогічно не є підставою для покладення на державу відповідальності за Конвенцією самі по собі факти порушення у межах кордонів України (зокрема і у періоди проведення АТО, Операції об`єднаних сил) громадського порядку, миру, знищення чи пошкодження майна, створення загрози безпеці людей унаслідок вибухів, обстрілів тощо, у тому числі з боку осіб, які не діяли як агенти цієї держави.
Одночасно з цим, Велика Палата Верховного Суду у пункті 41 постанови зазначає, що відсутність у законодавстві України приписів щодо відшкодування моральної шкоди, завданої особі у зв`язку із загибеллю її близького родича внаслідок терористичного акту, не перешкоджає такій особі доводити у суді, що стосовно права на життя її близького родича у відповідній ситуації певний конвенційний обов`язок - негативний або позитивний (матеріальний, процесуальний)
- держава не виконала чи виконала неналежно, та вимагати від неї відшкодування (компенсації) за це на підставі статті 2 Конвенції.
Причому право на відшкодування за порушення державою позитивних обов`язків особа матиме впродовж усього часу їхнього невиконання чи неналежного виконання (відсутності компенсаційних механізмів, неналежного розслідування тощо).
У разі встановлення факту порушення державою позитивних обов`язків розробити компенсаційні механізми за неправомірне втручання у право на життя та провести об`єктивне й ефективне розслідування незалежним органом факту такого втручання, це відшкодування буде суттєво меншим, ніж як за порушення державою негативного обов`язку не втручатися у вказане право людини, яка перебувала під державним контролем (пункт 42 постанови).
Присудження особі компенсації (відшкодування) за порушення державою позитивного обов`язку є стягненням відшкодування моральної шкоди, тоді як порушення державою негативного конвенційного обов`язку залежно від виду права, про яке йде мова, може передбачати відшкодування як моральної, так і матеріальної шкоди (наприклад, за порушення права власності, якщо саме держава знищила чи пошкодила майно особи) (пункт 43 постанови).
У кожному випадку звернення з позовом про відшкодування Державою Україною шкоди (майнової, моральної), завданої терористичними актами у періоди проведення АТО, Операції об`єднаних сил, суди мають з`ясувати: (а) підстави позову (обставини, якими обґрунтована позовна вимога); (б) чи мала 
Держава Україна у сенсі статті 1 Конвенції юрисдикцію щодо гарантування прав і свобод на тій території, на якій, за твердженням позивача, відбулося порушення; (в) якщо мала юрисдикцію, то чи виконала її конвенційні обов`язки з такого гарантування (якщо мало місце невиконання або неналежне виконання конкретного обов`язку, то у чому воно полягало, якими були наслідки цього та причинно-наслідковий зв`язок між ними і невиконанням або неналежним виконанням відповідного обов`язку); (г) чи є підтвердження всіх цих фактів (належні, допустимі, достовірні та достатні докази) (пункт 52 постанови).
Повертаючись до положень частини другої статті 1167 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) випадках не потрібно встановлювати вину держави як елемент суб`єктивної сторони складу цивільного правопорушення. 
Проте це не позбавляє позивача обов`язку обґрунтувати, а суд - обов`язку встановити інші елементи такого правопорушення (не тільки наявність шкоди, але й те, що вона є наслідком саме діяння держави-відповідача).
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини першої статті 2 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно із частиною третьою статті 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
З рішенням Великої Палати Верховного Суду по суті спору ми погоджуємось, оскільки судами попередніх інстанції не встановлено, що Держава Україна порушила, як положення статті 2 Конвенції, так і положення внутрішнього законодавства.
Однак, розуміючи важливість цієї справи для подальшого розвитку правовідносин та захисту прав людини під час збройних конфліктів вважаєм необхідним висловити окрему думку щодо мотивів прийнятого рішення.
Аналізуючи правову ситуацію у справі Велика Палата Верховного Суду виходила з декількох матеріально правових підстав для відшкодування шкоди спричиненою смертю: а саме статті 1167 ЦК України, Закону № 638-IVта Конвенції. 
У відповідності до положень частини першої статі 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках
Разом з цим, саме суд повинен надати на підставі доказів, наданих сторонами та у відповідності до їх доводів та заперечень, правову кваліфікацію правовідносин сторін та в залежності від цього визначити фактичні їх права та обов`язки та розв`язати спір, захистивши порушене право, якщо таке буде встановлено, найефективнішим способом (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 січня 2019 року зі справи № 912/1856/16, 
від 14 травня 2019 року зі справи № 910/11511/18).
З огляду на зазначене вважаєм за необхідне надати оцінку правового регулювання правовідносин, що виникли у цій справі.
Щодо юрисдикції держави на окупованих територіях
Звертаючись до суду з цим позовом, у зв`язку зі смертю матері, позивач посилався на декілька нормативних актів, зокрема приписи Конституції України, Конвенції, статті 19 Закону №638-IV та статей 1167, 1168 ЦК України. Одночасно він також посилався на положення статті 2 Конвенції.
У відповідності до положень статті 27 Конституції України ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини.
Зазначена норма основного закону України логічно поєднується зі 
статтею 2  Конвенції, яка передбачає, що право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання. Позбавлення життя не розглядається як таке, що вчинене на порушення цієї статті, якщо воно є наслідком виключно необхідного застосування сили: для захисту будь-якої особи від незаконного насильства; для здійснення законного арешту або для запобігання втечі особи, яку законно тримають під вартою; при вчиненні правомірних дій для придушення заворушення або повстання.
Міжнародне - цивільне право про захист цивільного населення під час збройного конфліктумістить принципи і норми, які застосовуються під час збройних конфліктів; обмежують насильство, що перевищує обсяг, необхідний для досягнення мети війни - ослаблення військової моці супротивника та забороняють насильство по відношенню до тих, хто не бере або припинив брати участь у конфлікті. 
Зазначені положення передбачаються низкою міжнародних актів, як то Женевські конвенції про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року 
(всі чотири набули чинності для України 03 січня 1955 року), 
Конвенція про захист цивільного населення під час війни, Додаткові протоколи до Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року
(перші два набули чинності для України 25 липня 1990 року, третій набув чинності 19 липня 2010 року), Додатковий протокол до Женевських конвенцій 
від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, прийнята в рамках Союзу незалежних держав, Угода про першочергові заходи по захисту жертв збройних конфліктів від 24 вересня 1993 року (набула чинності для України 01 грудня 
1994 року) та з якої Україна до цього часу не вийшла.
Стаття 51 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 
1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), яка стосується захисту цивільного населення передбачає, що цивільне населення й окремі цивільні особи користуються загальним захистом від небезпек, що виникають у зв`язку з воєнними операціями. З метою здійснення цього захисту, на доповнення до інших застосовуваних норм міжнародного права, за всіх обставин слід додержувати заборон, передбачених цією статтею. 
Будь-яке порушення цих заборон не звільняє сторони, що перебувають у воєнному конфлікті, від їх правових зобов`язань щодо цивільного населення й цивільних осіб, у тому числі від зобов`язань вживати запобіжних заходів, передбачених у статті 57 цього Протоколу.
У свою чергу стаття 57 Протоколу передбачає, що при проведенні воєнних операцій повинна постійно виявлятися турбота про те, щоб оберігати цивільне  населення, цивільних осіб і цивільні об`єкти.
А стаття 58 цього Протоколу- що сторони, які перебувають у конфлікті, максимально можливою мірою прагнуть без шкоди для статті 49 Четвертої Конвенції вивести цивільне населення, цивільних осіб і цивільні об`єкти, що перебувають під їхнім контролем, із районів, розміщених поблизу воєнних об`єктів; b) уникають розміщення воєнних об`єктів у густонаселених районах або поблизу них; c) вживають інших необхідних запобіжних заходів щодо захисту цивільного населення й цивільних об`єктів, що перебувають під їхнім контролем, від небезпек, що виникають у результаті воєнних операцій. 
Особливе місце серед звичаєвих норм посідає так зване «Застереження Мартенса», назване на честь відомого юриста ОСОБА_3 і включене в преамбулу IV Гаазької конвенції. Воно звучить наступним чином: «у випадках, не передбачених прийнятими постановами, населення і воюючі сторони залишаються під охороною і дією засад міжнародного права, оскільки вони витікають зі сталих між освіченими народами звичаїв, із законів людяності і вимог суспільної свідомості». 
Держава, яка здійснює заходи по відновленню правопорядку на своїй території, має настільки ж дотримуватися міжнародного гуманітарного права, як і 
держава-агресор або недержавна озброєна група, яка застосувала силу в порушення міжнародного або національного права.
За положеннями Женевських конвенції жертвами війни, або підзахисними особами є особи, що не беруть або припинили брати участь у воєнних діях. 
Міжнародне гуманітарне право захищає: 1) поранених, хворих і потерпілих від корабельної аварії, які перестали брати участь чи не брали участі у військових діях; 2) військовополонених; цивільних осіб, які через конфлікт чи окупацію перебувають під владою сторони, громадянство якої вони не мають; 
3) під захистом розуміють не тільки обов`язок не вживати стосовно них ворожих дій, але й застосовувати певні дії для їх безпеки. 
Міжнародне гуманітарне право серед основоположних принципів міжнародного гуманітарного права слід виділити наступні: принцип рівноправності та принцип відсутності взаємності, принцип гуманності, принцип пропорційності, принцип попередження та принцип розрізнення, що є найважливішим 
(автор ОСОБА_4 , навчальний посібник «ІНФОРМАЦІЯ_2», підготовлено в рамках реалізації і за підтримки Програми Європейського Союзу «European Human Rights Law for Universities of Ukraine and Moldova» - HRLAW 
Київ 2018)
Дотримуючись зазначених норм та принципів міжнародного гуманітарного права, держава-сторона збройного конфлікту зобов`язана прийняти усіх необхідних та можливих заходів для збереження життя людини, і виключення, що передбачені частиною другої статті 2 Конвенції є винятковими та такими, що розширеному тлумаченню не підлягають.
Конвенцією передбачається можливість звуження деяких прав, але й право держави відступити на певний час від своїх зобов`язань за надзвичайних обставин (стаття 15 Конвенції), регламентуючи цю процедуру, обмежила такі ситуації правомірного відступу від зобов`язань наступними трьома умовами:
(1) відступ може мати місце тільки під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації; (2) заходи, що вживаються у відповідь на таку війну або суспільну небезпеку, не виходять за межі, яких вимагає гострота становища; та (3) заходи не повинні суперечити іншим зобов`язанням Держави згідно з міжнародним правом 
21 травня 2015 року Верховна Рада України прийняла постанову 
«Про заяву Верховної Ради України «Про відступ України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» № 462-VIIIде зазначила, що у зв`язку з анексією та тимчасовою окупацією Російською Федерацією невід`ємної частини території України - Автономної Республіки Крим та міста Севастополя та в окремих районах Донецької та Луганської областей України, визначених Антитерористичним центром при Службі безпеки України у зв`язку з проведенням антитерористичної операції, на період до повного припинення збройної агресії Російської Федерації, відновлення конституційного ладу та порядку на окупованій території України здійсненої внаслідок збройної агресії проти України, та повідомила, що повну відповідальність за дотримання прав людини і виконання відповідних міжнародних договорів на анексованій та тимчасово окупованій території України несе Російська Федерація. 
За таких обставин, Україна не несе відповідальності за порушення прав людини та основоположних свобод, передбачених Конвенцією на зазначених територіях з 21 травня 2015 року.
Разом з тим, це не означає, що на зазначені території не поширюється юрисдикція держави Україна, оскільки ці регіони залишаються частиною суверенної державної території на який Україна має право та повинна здійснювати свою юрисдикцію в тих межах, наскільки це можливо та доцільно.
З`ясування наявної юрисдикції держави є необхідною умовою для того, щоб вона могла нести або не нести відповідальність за дії чи бездіяльність, які їй приписують, що призводять до твердження про порушення прав і свобод, викладених у Конвенції. Стаття 1 Конвенції передбачає, що: 
«Високі Договірні Сторони забезпечують кожному, хто перебуває під їх юрисдикцією, права і свободи, визначені в Розділі І Конвенції». Зі змісту 
статті 1 слідує, що держави-члени повинні відповідати за будь-яке порушення прав і свобод, захищених Конвенцією, вчинене проти осіб, які потрапили під їхню «юрисдикцію». Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) поняття «юрисдикції» для цілей статті 1 Конвенції слід вважати таким, що відображає значення цього терміну в міжнародному публічному праві (наприклад, Ассанідзе проти Грузії [GC], заява № 71503/01, § 137, 8 квітня 2004 року). З точки зору міжнародного публічного права, слова «в межах їхньої юрисдикції» у статті 1 Конвенції слід розуміти таким чином, що юрисдикційна компетенція держави є насамперед територіальною, а також, що юрисдикція зазвичай здійснюється на всій території держави (наприклад, Ілашку та Інші проти Молдови та Росії [GC], заява № 48787/99, §§ 311-312, 8 липня 2004 року).
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ той факт, що регіон визнаний міжнародним публічним правом як частина території визначеної держави, породжує зобов`язання, відповідно до статті 1 Конвенції, використовувати всі доступні цій державі юридичні, дипломатичні, економічні, судові чи інші засоби, щоб продовжувати гарантувати користування правами і свободами визначеними в Конвенції для тих, хто там проживає (Катан та інші проти Молдови та Росії [GC], заяви № 43370/04, 8225/05 та 18454/06 § 110, 19 жовтня 2012 року).
З огляду на це, незважаючи на те, що держава може втратити ефективний контроль над певною частиною своєї території, така територія якщо вона визнана міжнародним публічним правом як частина території держави - продовжує перебувати під юрисдикцією цієї держави. 
Це не означає , що відступлення від своїх зобов`язань у відповідності зі
статті 15 Конвенції, передбачених конвенцією змінює юрисдикцію держави на цій території та позбавляє її інших обов`язків та прав, яких має право та повинна здійснювати держава на своїй суверенній території.
Принципи міжнародного публічного права щодо відповідальності держави за порушення міжнародно-протиправного діяння, визначені Комісією з міжнародного права. Зокрема у Статтях про відповідальність держав за міжнародно протиправні діяння, прийнятих Комісією міжнародного права 
03 серпня 2001 року (Щорічник Комісії міжнародного права, 2001 року, том II), визначено, що «кожне міжнародно - протиправне діяння держави тягне за собою міжнародну відповідальність цієї держави» (стаття 1); 
«міжнародно - противоправне діяння держави існує, коли поведінка, що складається з дії чи бездіяльності: (a) приписується державі за міжнародним правом; і (b) є порушенням міжнародного зобов`язання держави» (стаття 2).
Слід погодитись з висновками Великої Палати Верховного Суду, що для того, щоб конкретна поведінка була охарактеризована як міжнародно-протиправне діяння або бездіяльність, вона спочатку повинна бути приписана державі. Коли йдеться про атрибуцію (приписування) діяння/бездіяльності державі, маються на увазі особи або групи осіб, які діють від імені держави (Коментарі до Статей про відповідальність держав за міжнародно протиправні діяння, прийнятих Комісією міжнародного права 03 серпня 2001 року).
У контексті аналізу відповідальності держави Україна за порушення обов`язків за статтею 2 Конвенції, необхідною умовою такої відповідальності є те, щоб певна подія була достатньо пов`язаною з поведінко або бездіяльністю держави
(в особі її агентів), яка приписується державі.
Стосовно змісту міжнародного зобов`язання держави Україна за статтею 2 Конвенції, то варто зазначити наступне.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ стаття 2 містить негативні зобов`язання, що  полягають у забороні навмисного позбавлення життя за винятком ситуацій, коли таке позбавлення є абсолютно необхідним (випадки, за яких держава може застосувати летальну силу, перелічені у частині другій статті 2 Конвенції). 
На відміну від цього відповідно до концепції позитивних зобов`язань стаття 2 зобов`язує держави не лише утримуватись від умисного або незаконного позбавлення життя, але й вживати належних кроків для захисту життя тих, хто перебуває під їхньою юрисдикцією. Зокрема держава має позитивні зобов`язання створити законодавчу та адміністративну базу, покликану забезпечити ефективне стримування від загроз права на життя; а також вживати превентивних оперативних заходів для захисту особи, чиє життя знаходиться під загрозою від злочинних дій іншої особи. 
ЄСПЛ зауважив, що якщо є твердження про те, що органи влади порушили свої позитивні зобов`язання щодо захисту права на життя в контексті свого обов`язку вжиття превентивних оперативних заходів для захисту особи, має бути доведено, що органи влади знали або повинні були знати на момент існування реальної та безпосередньої загрози життю визначеної особи або осіб стосовно злочинних дій третьої особи та що вони не вчинили заходи в межах своїх повноважень, які, за розумною оцінкою, допомогли б уникнути цього ризику 
(Осман проти Сполученого Королівства, заява № 87/1997/871/1083, § 115, рішення від 28 жовтня 1998 року) (висновки щодо таких зобов`язань 
див. п. 37.2.1 постанови).
Такими діями держави можуть бути попереджувальні заходи: повідомленні про небезпеку, здійснення заходів щодо евакуації мирних жителів з небезпечних територій, здійснення заходів щодо утворення територій безпеки на окупованих чи нейтральних територіях тощо. Саме такі заходи здебільшого здійснюються державою з 24 лютого 2022 року у зв`язку з нападом Російської Федерації на Україну.
У цій справі судами встановлено, що Указом Президента України 
«Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 розпочата антитерористична операція.
Територія проведення АТО охоплює територію України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку відповідно до вищевказаного Указу Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02 грудня 2015 року №1275 затверджений перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася АТО. 
У перелік зазначених населених пунктів включено також м. Ясинувата (Ясинуватська міська рада).
У зв`язку з набуттям чинності Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» від 20 січня 2018 року, Закон втратив чинність на підставі Закону № 2217-IX від 21 квітня 2022 року
На територіях проведення АТО була оголошена Операція об`єднаних сил, відмінність якої постала у тому, що держава визнала її як військову операцію з деокупації захоплених Російською Федерацією територій.
Судом першої інстанції встановлено, що матір позивача отримала множинні вибухові травми тіла внаслідок бойових дій під час проведення антитерористичної операції, від яких померла  ІНФОРМАЦІЯ_1  у селищі Красний Партизан Ясинуватського району Донецької області, що є тимчасово окупованою територією. Факт загибелі матері позивача, як встановили суди, також підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №22017050000000244 відповідно до якого, 29 липня 2017 року слідчим відділу УСБУ в Донецькій області внесені відомості до 
Єдиного реєстру досудових розслідувань про те, що 12 березня 2015 року внаслідок підриву на міні біля селища Красний Партизан Ясинуватського району Донецької області загинула матір позивача.
Відтак, судами встановлено, що матір позивача отримала травми 
12 березня 2015 року внаслідок підриву на міні у небезпечному районі проведення АТО (у подальшому перейменованому у район проведення Операції об`єднаних сил у період до подання Україною заяви про відступ від окремих зобов`язань передбачених Конвенцією (21 травня 2015 року).
За положеннями статті 19 Закону № 638-IV відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом.
На підставі статті 19 Закону № 638-IV відшкодуванню підлягає не будь-яка шкода заподіяна на території АТО та внаслідок АТО, а лише шкода заподіяна громадянам саме терористичним актом.
За статтею 1 вказаного Закону терористичний акт - це злочинне діяння у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, відповідальність за які передбачена статтею 258 Кримінального кодексу України (далі- КК України).
Статтею 258 КК України визначено, що терористичний акт, тобто застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров`я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, якщо такі дії були вчинені з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об`єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста), а також погроза вчинення зазначених дій з тією самою метою.
Згідно з статтею 1 Закону № 638-IV антитерористична операція - це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.
Системний аналіз наведених норм дозволяє стверджувати, що на території АТО (Операції об`єднаних сил) могли вчинятися як терористичні акти, так і комплекс заходів, спрямованих на боротьбу з ними. 
У свою чергу, згідно з Законом України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» від 18 січня 2018 року зону Антитерористичної операції було переформатовано на Операцію об`єднаних сил. Варто зазначити, що у вказаному Законі визначається, що збройна агресія Російської Федерації розпочалася з неоголошених і прихованих вторгнень на територію України підрозділів збройних сил та інших силових відомств Російської Федерації, а також шляхом організації та підтримки терористичної діяльності. Відтак цим Законом визнано, що на території АТО (у подальшому Операції об`єднаних сил) окрім терористичної діяльності незаконних збройних формувань, можлива також незаконна діяльність безпосередньо збройних сил та інших силових відомств як Російської Федерації так і законна діяльність силових відомств України по припиненню такої незаконної діяльності. 
Позивач не порушував питання, що його мати могла бути вбитою українськими військовослужбовцями чи іншими «агентами держави». Позивач стверджував, що держава неналежно виконала її процесуальний обов`язок за 
статтею 2 Конвенції щодо ефективного розслідування факту загибелі його матері і винні у загибелі до цього часу не встановлені.
У своїй позовній заяві позивач зазначав також , що має право на відшкодування моральної шкоди, завданої загибеллю його матері, з огляду на незабезпечення відповідачем права на життя. 30 липня 2019 року у суді апеляційної інстанції представник позивача - адвокат Тарасенко О. В. - зазначила, що Держава Україна порушила позитивний матеріальний обов`язок (технічний запис судового засідання, т. 1, а. с. 279; файл 20190730-121310; час:12:22:00 - 12:22:15).
Позивач надав до суду першої інстанції докази, з яких слідує, що достатньо ймовірною версією є те, що матір позивача загинула біля блокпосту, поблизу селища Красний Партизан Ясинуватського району Донецької області, коли автомобіль, в якому вона перебувала, підірвався на міні. До того ж у висновку психологічного експертного дослідження міститься інформація про те, що коли автомобіль, в якому їхала матір позивача, почав здійснювати маневр по виїзду на узбіччя, особа у військовій формі, яка перебувала на блокпосту, бігла за автомобілем, намагаючись застерегти водія, що узбіччя заміновано.
За таких обставин, суд повинен був звернути на такі доводи позивача увагу та оцінити дії держави як особи, що несе відповідальність за здійснення позитивного обов`язку з попередження небезпеки під час військових та подібних дій та яка повинна була довести, що вона прийняла усіх можливих заходів для попередження мирного населення про небезпеку перетину ліній зіткнення, небезпеку перебування на території проведення АТО або території проведення Операції об`єднаних сил.
З огляду на те, що суди попередніх інстанції цим обставинам не надали оцінку, таку оцінку повинна була надати Велика Палата Верховного Суду.
Висновки Великої Палати Верховного Суду, що саме позивач мав послатись на відсутність таких дій держави та довести її вину порушують принципи захисту прав людини, застосовні Конвенцією за змістом яких саме держава повинна довести той факт, що вона здійснила усі дії для збереження життя мирних жителів та попередження їх про небезпеку тобто відсутність порушення позитивного обов`язку, передбаченого статтею 2 Конвенції.
Стосовно оцінки доказів та розподілу тягаря доказування у справах, де йдеться про твердження стосовно порушення статті 2 Конвенції, то ЄСПЛ зауважив, що якщо Суд не може встановити точні обставини справи з причин, об`єктивно пов`язаних з поведінкою органів державної влади, на Уряд-відповідач покладається тягар надати задовільні та переконливі пояснення стосовно послідовності подій, а також надати переконливі докази стосовно спростування тверджень заявника (наприклад, Мансуроглу проти Туреччини, заява № 43443/98, § 80, 26 лютого 2008 року; і Кухалашвілі та інші, заяви № 8938/07, 41891/07, § 148, 02 квітня 2020 року).
Необхідними умовами, за яких держава Україна може нести відповідальність за статтею 2 Конвенції за шкоду завданої смертю (ушкодженням здоров`я) цивільних осіб на території проведення АТО (Операції об`єднаних сил), є: порушення одного з обов`язків, визначених у статті 2 Конвенції; та якщо діяння, яке є порушенням такого обов`язку приписується «агентам держави». Якщо неможливість позивача надати детальні пояснення та докази стосовно обставин смерті чи ушкодження здоров`я, пов`язана з діяльністю органів державної влади, то тягар доказування стосовно таких обставин переноситься на державу.
Для прикладу, у справі «Альбеков та інші проти Росії» (№ 68216/01, 09 жовтня
2008, §§ 88-90) ЄСПЛ зауважив, що Урядом йому не було надано жодної інформації щодо будь-яких зусиль зі сторони держави знайти та деактивувати міни. Тому, беручи до уваги неспроможність держави виявити та вивести з ладу міни, позначити та опечатати заміновану територію, щоб ніхто не міг вільно проникнути в неї, і надати жителям села вичерпні попередження щодо мін, встановлених поблизу їхнього села, ЄСПЛ дійшов висновку, що держава не виконала свого позитивного зобов`язання за статтею 2 Конвенції щодо захисту життя. У справі «Паша та Еркан Ерол проти Туреччини» (№. 51358/99, §§ 33-38, 
12 грудня 2006 р.) ЄСПЛ встановив, що розміщення попереджувальних знаків і двох рядів колючого дроту навколо мінного поля, розташованого поблизу села на території, яка зазвичай використовується для пасовищ, недостатньо для цілей належного виконання позитивних зобов`язань держави за статтею 2 Конвенції.
У цій справі держава не надала переконливих доказів, що вона приймала достатньо необхідних заходів для попередження громадян України про небезпеку їх перебування в зоні АТО, характер такої небезпеки, способи її уникнення, про заборони, що застосовуються під час перетину лінії зіткнення або про правила, які повинна дотримуватись особа при знаходження в зоні АТО чи при перетині лінії зіткнення тощо.
Таким чином, оскільки територія АТО за міжнародним публічним правом є територією України, то до моменту подання Україною заяви про відступ від окремих зобов`язань, передбачених Конвенцією (21 травня 2015 року)та за відсутності доказів того, що держава здійснила свої зобов`язання щодо попередження та захисту мирних жителів на цій території 
(наприклад, правове регулювання переміщення осіб через лінію зіткнення та по території проведення АТО, попереджувальних надписів перед лінією зіткнення та на блокпостах про наявність небезпеки та її види тощо., саме вона повинна нести відповідальність за таку бездіяльність у сенсі 
статті 2 Конвенції. Не дотримання громадянами попереджень та заходів, здійснених державою, за умови можливості такого дотримання, може свідчити про відсутність порушень з боку держави.
І саме такий підхід до розгляду цієї справи повинен був бути застосований судами.
При цьому, звертає на себе увагу те, що Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затверджено постановою Кабінету Міністрів України 17 липня 2019 року № 815. Так само постанова Кабінету Міністрів України № 326 «Про затвердження Порядку визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації», прийнята лише 22 березня 2022 року. Іншими є також дії держави під час активного вторгнення Російської Федерації на територію України 
з 24 лютого 2022 року.
А тому з доводами Великої Палати Верховного Суду про відсутність бездіяльності держави по виконанню позитивних обов`язків із забезпечення  безпеки мирного населення на цих територіях погодитись не можна, тим більше період до 21 травня 2015 року.
До того ж, за статтею 2 Конвенції держава має процесуальний обов`язок здійснити ефективне розслідування щодо обставин смерті. Для того, щоб бути ефективним, розслідування має дозволити встановити та покарати осіб, відповідальних за порушення права на життя. Результат при цьому не є обов`язковим. Обов`язковим є вжиття заходів, спрямованих на встановлення та покарання винних. ЄСПЛ зауважив, що процесуальне зобов`язання за 
статтею 2 Конвенції продовжує застосовуватися у складних умовах з точки зору безпеки, у тому числі в контексті збройного конфлікту. У цьому стосунку зрозуміло, що якщо смерть, яка підлягає розслідуванню згідно з статтею 2 Конвенції, наступила за обставин збройного конфлікту або повстання, на шляху слідчих можуть виникнути перешкоди, а конкретні обмеження можуть змусити застосовувати менш ефективні заходи розслідування або може призвести до затримки розслідування. Тим не менш, зобов`язання за статтею 2 Конвенції передбачає, що навіть у складних умовах з точки зору безпеки необхідно вжити всіх розумних заходів для забезпечення проведення ефективного незалежного розслідування ймовірних порушень права на життя (Ханан проти Німеччини [GC], заява № 4871/16, § 204, 16 лютого 2021 року).
Підставами позову у цій справі є, як його матеріально-правове обґрунтування, так і обставини на які позивач посилається як на підставу порушення своїх прав. 
У позовних вимогах та судовому засідання позивач зазначав про порушення державою положень статті 2 Конвенції, що у свою чергу надавало можливість та зобов`язувало суди з`ясувати обставини такого порушення та при встановлених обставинах справи зробити висновок про наявність або відсутність такого порушення.
У цій справі позов заявлено про стягнення моральної шкоди у зв`язку з моральним стражданнями, що знаходяться у причинному зв`язку зі смертю  матері, яка, на думку позивача, сталась, у тому числі, у зв`язку з порушенням державою статті 2 Конвенції, а тому суди, повинні були звернути увагу на такі підстави позову і встановити обставини справи, у тому числі, у відповідності й до цих підстав, що ними зроблено не було.
За таких обставин, Велика Палата Верховного Суду повинна була надати оцінку таким обставинам самостійно, або, у зв`язку з недостатністю встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин загибелі матері позивача, направити справу на новий розгляд до судів попередніх інстанцій.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду                                      В. М. Сімоненко
 
                                                                                                                  Ю. Л. Власов
 
                                                                                                                  О. М. Ситнік