П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 травня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/18824/21	
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов  С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І.О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

06жовтня 2021 року ОСОБА_1 , через систему «Електронний суд»,звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправними дії щодо несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні, за період з 09.09.2020 по 22.07.2021;
- визнати протиправною відмову щодо виплати середнього заробітку за час затримки з 09.09.2020 по 22.07.2021 розрахунку при звільненні;
- зобов`язати виплатити середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку з 09.09.2020 по 22.07.2021, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач указує на те, що в день виключення його зі списків особового складу (09.09.2020), Військовою частиною НОМЕР_1 не проведено з ним остаточного розрахунку. Так, йому не було виплачено індексацію грошового забезпечення. Виплату відповідної суми здійснено лише 22.07.2021, що є підставою для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.09.2020 по 22.07.2021, відповідно до вимог статті 117 КЗпП України.

Також, на виконання вимог ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року, ОСОБА_1 подав заяву про поновлення місячного строку звернення до суду. В обґрунтування даної заяви позивач послався на те, що лише з 30.09.2021 він дізнався про своє порушене право на своєчасний розрахунок при звільненні, коли отримав лист Військової частини НОМЕР_1 від 22.09.2021 №154/181/1-855, яким останній відмовив у виплаті середнього заробітку за час затримки з 09.09.2020 по 22.07.2021 розрахунку при звільненні.
Водночас, Військова частина НОМЕР_1 заперечувала проти  поновлення позивачу строку звернення до суду та просила залишити його позов без розгляду. Свою заяву  Військова частина НОМЕР_1 мотивувала тим, що формальне звернення ОСОБА_1 до Командування Військово – Морських Сил Збройних Сил України та отримання відповіді на вказане звернення  не є підставою, що з цього моменту починається  відлік строку звернення до суду. На переконання відповідача,  відлік строку звершення до суду повинен відраховуватися з моменту надходження коштів на картковий рахунок позивача тобто з 22.07.2021.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року заяву позивача про поновлення строку звернення до суду задоволено.
Суд визнав причини пропуску строку звернення до суду поважними та поновив відповідний строк.
Суд першої інстанції, поновлюючи позивачу строк звернення до суду з даним позовом, погодився з його позицією, що про порушене право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 дізнався 30.09.2021, після отримання листа від Військової частини НОМЕР_1 , яким відмовлено у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов ОСОБА_2 задоволено.
Суд визнав протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні, за період з 09.09.2020 по 22.07.2021, а також відмову щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки з 09.09.2020 по 22.07.2021, розрахунку при звільненні.
Також суд зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку з 09.09.2020 по 22.07.2021, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції, встановивши порушене  право позивача на отримання індексації грошового забезпечення при звільненні з військової служби, керуючись статтею 117 КЗпП України, дійшов висновку про обов`язок відповідача виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції у зобов`язальній його частині, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у вказаній частині та ухвалити нове рішення, з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду по справі №761/9584/15-ц.
Зміст апеляційної скарги свідчить про те, що скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку з 09.09.2020 по 22.07.2021, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Так, апелянт наводить позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №761/9584/15-ц, де визнано право суду зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника за результатом оцінки розміру його майнових втрат.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначає, що суд повністю з`ясував усі обставини справи, вірно застосував норми процесуального та матеріального права, а також належним чином обґрунтував своє рішення.
Доводи відзиву зводяться до позиції викладеної судом першої інстанції.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №239 від 01.09.2020 звільнений з військової служби у запас за підпунктом «б» п.2 ч.5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року (за станом здоров`я) (а.с.19).
Наказом Командира Військової частини НОМЕР_1 №173 від 09.09.2020, ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та знятий з усіх видів забезпечення (а.с.18).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі №420/14130/20 бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 визнано протиправною.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Вищевказане судове рішення набрало законної сили 13 травня 2021 року.
На виконання даного судового рішення, 22 липня 2021 року позивачу виплачена індексація грошового забезпечення, що підтверджується випискою по картковому рахунку АТ КБ «Приват- Банк» (а.с.24).
07 вересня 2021 року позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 із заявою в якій просив нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто, з 09.09.2020 по 22.07.2021 з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (а.с.20-21).
Листом за №154/181/1-854 від 22.09.2021 року відповідач повідомив позивача, що правових підстав для застосування статей 116 та 117 КЗпП України до військовослужбовців та виплату середньомісячного заробітку не вбачається (а.с.22-23).
Позивач, вважаючи таку відмову протиправною, 06 жовтня 2021 року звернувся з даним позовом до суду.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію про обов`язок судів попередніх інстанцій дотримуватися принципу офіційного з`ясування обставин справи та з`ясовувати питання дотримання позивачем строків звернення до суду (зокрема справа №743/1264/18). Так, на думку суду касаційної інстанції, питання дотримання позивачем строку звернення до суду може бути досліджено на будь-якій стадії судового розгляду.

За таких підстав, суд апеляційної інстанції повинен дослідити обставини поважності причин порушення позивачем строків звернення до суду.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у справі, остаточний розрахунок з позивачем проведено – 22 липня 2021 року.
Поряд з цим, зі змісту позовної заяви ОСОБА_1 встановлено, що остання направлена за допомогою системи «Електронний суд» 06 жовтня 2021 року, а зареєстрована у суді 07 жовтня 2021 року.

Колегія суддів не підтримує позицію суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_1 поважних причин для поновлення строку звернення до суду, з огляду на таке.

Згідно з частиною 1 статті 122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до частини 3 статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
З аналізу зазначених положень процесуального закону слідує, що законодавець виходить не тільки з безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про такі факти.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч. 5 ст. 122 КАС України).
Не є спірним питання, що строк звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складає 1 місяць.
Про це, зокрема, свідчить усталена практика Верховного Суду, що викладена, зокрема, в постановах від 04 грудня 2019 року у справі № 815/2681/17, від 23 грудня 2020 року у справі № 560/4006/19, від 23 грудня 2020 року у справі № 360/4485/19 та від 01 лютого 2021 року у справі № 560/1282/19

Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних  Касаційного адміністративного суду у своєму рішенні від 31.03.2021 у справі №240/12017/19 навів тлумачення поважності причин пропуску строку звернення до суду.
Так, суд найвищої інстанції зазначив, що  строк звернення до адміністративного суду – це проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів. При цьому перебіг такого строку починається з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відтак, для  визначення початку перебігу строку для звернення до суду необхідно встановити час коли позивач дізнався або повинен був дізнатись про порушення своїх прав, свобод та інтересів. Позивачу недостатньо лише послатись на необізнаність про порушення його прав, свобод та інтересів; при зверненні до суду він повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого права й саме із цієї причини не звернувся за його захистом до суду протягом шести місяців від дати порушення його прав, свобод чи інтересів чи в інший визначений законом строк звернення до суду. В той же час,  триваюча пасивна поведінка такої особи не свідчить про дотримання строку звернення до суду з урахуванням наявної у неї можливості знати про стан своїх прав, свобод та інтересів.
У цій справі Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних  Касаційного адміністративного суду також відзначив, що  право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків для звернення до суду, якими чинне законодавство обмежує звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів. Це, насамперед, обумовлено специфікою соціальних спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.
Колегія суддів погоджується з доводами Військової частини НОМЕР_1 , що про порушення своїх прав позивач дізнався 22.07.2021 і саме з цього часу позивач мав реальну, об`єктивну можливість виявити належну зацікавленість та вчинити активні дії для звернення до суду.
Якщо поважати, що ОСОБА_1 скористався досудовим регулювання спору, слід указати таке.
Верховний Суд, зокрема, у постанові від 26.03.2020 (справа №1.380.2019.002643), вказував, що досудове врегулювання спору – це вчинення сукупності дій, за допомогою яких юридичний конфлікт вирішується без звернення до суду шляхом досягнення угоди між сторонами або відмови однієї або обох сторін від взаємних претензій. Застосування або незастосування інституту досудового врегулювання спорів є виключним правом особи, за винятком встановлених у законі випадків.
На переконання Верховного Суду, у випадках, коли досудове врегулювання спору не встановлене обов`язковою передумовою звернення до суду, вчинення особою дій із досудового вирішення спору має здійснюватись із урахуванням строку, встановленого законом для звернення до суду з адміністративним позовом.
Таким чином, якщо ОСОБА_1 поважав вирішити спір в досудовому порядку, це повинно було відбутися протягом одного місяця з дня отримання належних йому при звільненні сум.
Тобто, бажання позивача скористатися досудовим порядком врегулювання спору не впливає на строк звернення до суду з даним позовом.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд і у постанові від 09.04.2021 (справа №540/198/19).
Слід також звернути увагу, що із відповідною заявою до військової частини про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивач звернувся лише 07.09.2021, тобто більш ніж через місяць після проведення з ним остаточного розрахунку (22.07.2021).

Отже, зважаючи на обставини цієї справи у співвідношенні з правовим регулюванням спірних відносин, колегія суддів приходить до переконання про необхідність залишення позову ОСОБА_1 без розгляду, а також зауважує що позивачем не наведено обставин, які б давали підстави для висновку про наявність об`єктивних, тобто таких, що не залежали від його волі, обставин, які б зумовили поважність пропуску встановленого процесуальним законом строку звернення до суду у цій категорії спорів.
Аналогічна правова позиція щодо місячного строку звернення до суду у даній категорії справ викладена в постанові судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року (справа №240/532/20).

Також, слід звернутися до практики  Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), де також надається правова оцінка таким обставинам як пропуск строку звернення до суду. 
Так, у справі «Стаббігс та інші проти Великобританії» ЄСПЛ  наголосив, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав.
У Рішенні «Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії» від 25 січня 2000 року ЄСПЛ зазначив про те, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними.
Відповідно до вимог, закріплених у статті 123 КАС України, у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.
Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо: з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Частина 1 статті 319 КАС України унормовує, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
За такого правового регулювання, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та залишення позову ОСОБА_1 без розгляду.

Оскільки ОСОБА_1 є особою з інвалідністю 2 групи та, відповідно до Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 123, 240, 308, 311, 319, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року– скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмову щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

          суддя                                                                                           Л. В. Стас

          суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

          Повне судове рішення складено 11.05.2022.