ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 травня 2022 року
м. Київ
 
справа № 310/6681/19
провадження № 51-5501км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080130000034, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 14 вересня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 серпня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 04 січня 2020 року, приблизно о 01:34, перебуваючи біля кафе «Сніжна Королева», розташованого на просп. Праці буд. 31-Г, що у м. Бердянську, підійшовши до потерпілого ОСОБА_8 та діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, вдарив останнього ліктем правої руки в обличчя, від якого потерпілий впав на землю. Надалі ОСОБА_6 відкрито викрав мобільні телефони «Xiaomi Redmi Note 4» вартістю 3 000 грн та «Xiaomi Redmi Note 7» вартістю 1 500 грн і втік з місця вчинення злочину, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
Запорізький апеляційний суд 14 вересня 2021 року скасував згаданий вирок місцевого суду в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Також апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 04 січня 2020 року по 31 серпня 2020 року. В іншій частині вирок суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У спільній касаційній скарзі засуджений та його захисник, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 , просять скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому останні посилаються на істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Вважають, що апеляційний суд призначаючи покарання з реальним його відбуттям не  врахував повною мірою конкретних обставин справи та усіх даних про особу засудженого, зокрема те, що він раніше не судимий, вину визнав повністю, відшкодував матеріальну шкоду, працює, остаточно став на шлях перевиховання. Також зазначають, що цей суд не взяв до уваги позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні. Наголошують, що досудову доповідь не можна вважати повною, обґрунтованою та такою, що складена згідно з Порядком складання досудової доповіді. При цьому вказують, що засуджений не мав можливості ознайомитися із текстом досудової доповіді та додати до неї свої зауваження та уточнення, у зв`язку із цим на їх думку, було порушено право останнього на справедливий суд, передбаченого ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Стверджують, що апеляційний суд необґрунтовано вказав у своєму рішенні, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за тяжкі злочини проти життя та здоров`я, оскільки останній був засуджений лише один раз за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 грудня 2017 року, судимість за який була погашена. Також засуджений та його захисник зазначають, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини, суд апеляційної інстанції порушив принцип презумпції невинуватості, оскільки цей суд скасовуючи вирок місцевого суду в частині застосування положень ст. 75 КК України в обґрунтування своїх мотивів не мав право посилатися на те, що інші кримінальні правопорушення щодо ОСОБА_6 були закритті з нереабілітуючих підстав та на те, що останній обвинувачувався у правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 125 КК України вчиненому під час іспитового строку.
Також на адресу суду касаційної інстанції від засудженого ОСОБА_6 були надіслані його характеристики видані ОСОБА_9 та Дніпровським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор заперечила проти задоволення спільної касаційної скарги засудженого та його захисника, вважала оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів засудженого та його захисника про істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість то колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне 
й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім 
випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами 
у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, відшкодував завдану шкоду, його критичне ставлення до скоєного, той факт, що він усвідомив протиправність своїх дій, що свідчить про бажання виправитись, думку потерпілого, який не наполягає на суворому покаранні.
Також суд узяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття 
у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, і відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім того місцевим судом було враховано і досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. 
На підставі цих даних в їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 , покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, враховані районним судом. 
Також, апеляційний суд перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, дійшов висновку, що при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилося те, що останній: не працює; законного джерела доходів не має; є особою, яка хоча і не судима в силу ст. 89 КК України, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі злочини проти життя та здоров`я та за аналогічний злочин проти власності; також до обвинуваченого застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням; інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_6 були закриті з нереабілітуючих підстав; у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 125 КК України останній обвинувачувався у правопорушенні, вчиненому під час іспитового строку; на цей час ОСОБА_6 знову обвинувачується у тяжкому злочині, пов`язаному із застосуванням насильства, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов висновку про відсутність підстав про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що обґрунтованими є доводи спільної касаційної скарги захисника та засудженого про те, що апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_6 безпідставно врахував у вироку, що останній: неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; у кримінальному провадженні № 12019080130002261 за ч. 1 ст. 125 КК України ОСОБА_6 обвинувачувався у правопорушенні, вчиненому під час іспитового строку; інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_6 були закриті з нереабілітуючих підстав.
Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 листопада 2017 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК України було закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 січня 2019 року ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі частини 3 вказаної статі цього Кодексу. 
Ухвалою зазначеного суду від 10 липня 2020 року кримінальне провадження № 12019080130002261 в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України було закрито на  підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України. При цьому зазначене кримінальне провадження (ч. 1 ст. 125 КК України) було об`єднано із даним провадженням (№ 12020080130000034).
Таким чином твердження апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є передчасним, оскільки щодо останнього раніше був ухвалений лише один обвинувальний вирок. 
Крім того,  апеляційний суд при призначенні покарання безпідставно врахував у  своєму вироку, що ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12019080130002261 обвинувачувався у правопорушенні за ч. 1 ст. 125 КК України, яке було вчинено останнім під час іспитового строку, та те, що інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_6 були закриті з нереабілітуючих підстав, оскільки у   вказаних провадженнях не було ухвалено рішень по суті пред`явленого обвинувачення та зазначенні посилання суду порушують принцип презумпції невинуватості, що також узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини.
Разом із цим, встановивши вищенаведене, колегія суддів касаційного суду з огляду на всі обставини провадження у їх сукупності не вбачає підстав для застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування положень ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим і  сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведених обставин, які мають значення для визначення справедливого виду та розміру покарання винній особі, а також обставин, які були визнані такими, що його пом`якшують, призначене апеляційним судом покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування положень ст. 75 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим і  сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому підстав вважати це покарання несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення колегія суддів касаційного суду не вбачає навіть з урахуванням долучених характеристик та доводів наведених у касаційній скарзі.
Що стосується доводів касаційної скарги в частині досудової доповіді, то як вбачається зі змісту цієї доповіді, вона складена відповідно до вимог «Порядку складання досудової доповіді», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 200/5 від 27 січня 2017 року. Також цей документ органу пробації був оголошений під час судового розгляду у місцевому суді, будь-яких зауважень, доповнень або бажання ознайомитися із ним в учасників провадження, зокрема і засудженого ОСОБА_6 не було, що підтверджено технічним записом судового засідання від 28 серпня 2020 року, а тому доводи засудженого та його захисника в цій частині є безпідставними. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б  безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 — без задоволення. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3