ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 683/3713/21
Провадження № 22-ц/4820/975/22

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Талалай О. І. (суддя-доповідач), Корніюк А. П., П`єнти І. В., 
секретар судового засідання Філіпчук О. В.,
з участю позивачки ОСОБА_1 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 квітня 2022 року (суддя Луговий О. М., повне судове рішення складено 08 квітня 2022 року) у справі за позовом  ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу № 6 «Зіронька» Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Управління освіти виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, про скасування наказу про відсторонення від роботи.  
Заслухавши доповідача, пояснення позивачки, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд

у с т а н о в и в :
У грудні 2021 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду із вказаним позовом, зазначала, що працює вихователем у Дошкільному навчальному закладі № 6 «Зіронька» Старокостянтинівської міської ради. Відповідно до наказу № 283-к завідувача ДНЗ № 6 від 30.11.2021 вона була  відсторонена від роботи у зв`язку з відсутністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили видання наказу. Вважає наказ незаконним, оскільки для проведення вакцинації необхідна її особиста згода. Відповідач помилково посилається на постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236, яка є підзаконним актом, а жодним законодавчим актом України не передбачено проведення щеплення проти COVID-19. Вичерпний перелік підстав для відсторонення від роботи визначений у статті 46 КЗпП України.
Тому ОСОБА_1 просила скасувати наказ № 283-к від 30 листопада 2021 року про відсторонення від роботи.
Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 квітня 2022 року в позові відмовлено.
ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. Посилається на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про законність прийняття оспорюваного наказу на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 та Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Суд тлумачив норми закону однобічно та на користь відповідача. Єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перенлік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, в якому немає щеплення проти COVID-19.
У засіданні апеляційного суду позивачка апеляційну скаргу підтримала. 
Інші учасники судового процесу не з`явилися, про розгляд справи повідомлені відповідно до вимог ЦПК України.
ДНЗ № 6 «Зіронька» Старокостянтинівської міської ради подав заяву про розгляд справи за відсутності представника.
Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з частиною 1 статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції правильно установив, що з 17.03.2000 ОСОБА_1 працює на посаді вихователя ДНЗ № 6 «Зіронька» Старокостянтинівської міської ради.
03 листопада 2021 року позивачка була повідомлена роботодавцем про необхідність надання у строк до 05 листопада 2021 року документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, та попереджена, що в разі ненадання документів вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати.
ОСОБА_1 відмовилася від підписання повідомлення, про що складений акт. На повідомлення надала письмову відмову від виконання вимоги, висловленої у повідомленні.
Відповідно до наказу завідувача ДНЗ № 6 «Зіронька» від 30.11.2021 № 283-к ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 01 грудня 2021 року у зв`язку з відсутністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили видання наказу. 
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Відмову в позові суд мотивував відсутністю правових підстав для задоволення позову з огляду на законність відсторонення позивачки від роботи.
Такий висновок суду відповідає обставинам справи і вимогам закону.
За змістом пунктів «а» і «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина 1 статті 46 КЗпП України).
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігти негативним наслідкам.
Частинами 1 і 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 
3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Отже, в наказі про відсторонення працівника від роботи зазначаються підстави та строки такого відсторонення. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи.
Суд, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, надав оцінку аргументам і доводам сторін та прийшов до обґрунтованого висновку, що при відстороненні позивачки від роботи, роботодавець діяв у межах повноважень та у спосіб, передбачений діючим законодавством, і підстав для скасування оскаржуваного наказу немає.
Крім того, наказом Міністерства охорони здоров`я України № 380 від 25 лютого 2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року за № 256/37592, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні.
На підставі наказу завідувача ДНЗ № 6 «Зіронька» № 51-к від 28 лютого 2022 року ОСОБА_1 допущена до роботи.
З огляду на викладене не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про невідповідність наказу про відсторонення від роботи вимогам діючого законодавства.
При вирішенні спору апеляційний суд враховує також практику ЄСПЛ та висновки Верховного Суду у справах у подібних правовідносинах.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
У вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21).
Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 у подібних правовідносинах у справі № 337/3087/17 висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України. 
У постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим. 
Порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування рішення, суд не допустив.
Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги немає.
Керуючись статтями 374, 375, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
 
Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 квітня 2022 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 29 червня 2022 року.

Суддя-доповідач О. І. Талалай 

Судді А. П. Корніюк 

І. В. П`єнта