ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 липня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/14003/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 р. (суддя Луніна О.С.) в адміністративній справі № 160/14003/21 за позовом Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача – Товариство    з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Комунальне підприємство "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-21-010950-с.: Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО "ДНЗ № 378": Система пожежної сигналізації, система  оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)" № 378: ДМР за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 16, код ЄДРПОУ 36641922) з монтажем (реконструкція). Корегування) (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-04-21-010950-с).
В обґрунтування позову вказувалось на відсутність порушень процедури закупівлі, оскільки учасник процедури закупівлі ТОВ "Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство" виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, тому позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство». Позивач уклав договір підряду від 09.07.2021 року №09/07-10 з переможцем процедури закупівлі протягом 19 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір без необхідності продовження строку для його укладання. Висновок відповідача про нікчемність договору підряду від 09.07.2021 №09/07-10 є безпідставним, оскільки позивачем не було порушено строки, визначені законодавством. Зобов`язуючи позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору підряду від 09.07.2021 року №09/07-10, відповідач допустив правову невизначеність та суперечливість.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено. 
          Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем та третьою особою. Посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, скаржники просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, задовольнивши позов.   Окрім доводів, які є ідентичними доводам, викладеним у позовній заяві, скаржники акцентують увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції в оскарженому рішенні здійснив аналіз порушення позивачем п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922, однак у спірному Висновку про таке порушення не зазначалось, під час моніторингу не виявлялось. Встановлення судом першої інстанції обставин, які не мають жодного відношення до справи, на переконання скаржників, є безумовною підставою для скасування такого рішення. 
          У письмовому відзиві на апеляційні скарги відповідач просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. 
          Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
          Судом першої інстанції встановлено, що комунальним підприємством «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги "Реконструкція приміщення КЗО "ДНЗ № 378": Система пожежної сигналізації, система  оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)" № 378: ДМР за адресою: м. Дніпро, пр.Героїв, 16, код ЄДРПОУ 36641922) з монтажем (реконструкція). Корегування) (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-04-21-010950-с)." Переможцем торгів визначено ТОВ "Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство", та 09.07.2021 року між Комунальним підприємством "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ "Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство" (підрядник) укладено договір №09/07-10 про закупівлю послуг "Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО "ДНЗ № 378": Система пожежної сигналізації, система  оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)" № 378: ДМР за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 16, код ЄДРПОУ 36641922) з монтажем (реконструкція). Корегування). На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби прийняв наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі №343 від 05.07.2021 року. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-04-21-010950-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.07.2021 року, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель. Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку: - за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство" встановлення порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону; - за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону; - за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини 6 статті 33 Закону, пункту 4 статті 43 Закону; - за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями  2  та  5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 року №09/07-10 з дотриманням положень  Господарського кодексу України  та  Цивільного кодексу України  та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність    спірного Висновку. 
          Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
          Відповідно до частини 2   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
          Згідно з частинами 1, 2   статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
          На підставі   статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII   (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому   Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
          Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII   (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Положеннями пункту 9 частини 1   статті 1 Закону № 922-VIII   визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до   закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Згідно зі   статтею 4 Закону № 922-VIII   закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження. Відповідно до статті 7-1   Закону № 922-VIII   моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. 
          Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. 
          Як свідчить зміст спірного Висновку, Східний офіс Держаудитслужби, керуючись статтями 2 та 5 Закону “Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні” зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 №09/07-10 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (т. 1 а.с.10).
          У відповідності до    статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
          Статтею 651 Цивільного кодексу України    передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
          Згідно частини 1    статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
          Відповідно до частини 1    статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено    законом    або договором.
          Зобов`язуючи позивача розірвати договір із дотриманням вимог  Господарського кодексу України  та  Цивільного кодексу України, відповідач не посилається на конкретні норми цих кодексів, не наводить перелік дій, які позивач має вчинити, щоб спірний  Висновок вважався виконаним.
          Крім того, зазначений договір на час розгляду справи судом виконано, про що повідомив представник позивача.
           Відповідач, одночасно, наголошує і на нікчемності договору від 09.07.2021 №09/07-1.
           Статтею 215 цього Цивільного кодексу України передбачено, що нікчемним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 
          Відповідач не зміг надати суду обгрунтованих пояснень щодо наявності конкретного закону, відповідно до яких договір від 09.07.2021 №09/07-1 вважається нікчемним.
          Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність законних підстав для задоволення позову.
          Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі.
          Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів керується приписами статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Пунктом "в" частини 4 статті 322 цього ж Кодексу, яким передбачено, що у резолютивній частині постанови суду апеляційної  інстанції зазначається про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Згідно матеріалів справи, позивачем (скаржником) понесені судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову до суду першої інстанції – 2270 грн.  та судового збору за подачу апеляційної скарги – 3721,50 грн., всього на суму 5991,50 грн., які підлягають відшкодуванню. Скаржником Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» понесені судові витрати по сплаті судового збору  за подачу апеляційної скарги – 3721,50 грн., які підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.
          Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційні скарги Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» - задовольнити. 
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 р. в адміністративній справі № 160/14003/21 - скасувати та ухвалити нове рішення.
          Адміністративний позов Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради - задовольнити.
          Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-01950-c, складений Східним офісом Держаудитслужби 29 липня 2021 р.
          Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус ", м. Дніпро, 49101) на користь Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 19139858, вул. Автопаркова, буд.7, м. Дніпро, 49127) судові витрати зі сплати судового збору на суму 5991 (п`ять тисяч дев`ятьсот дев`яносто одна) грн. 50 коп.

          Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус ", м. Дніпро, 49101) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство»  (код ЄДРПОУ 35269494, вул. Хандоги, буд.11, м. Дніпро, 49000) судові витрати зі сплати судового збору на суму 3721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн. 50 коп.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 05 липня 2022 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
          Повний текст постанови складено 13 липня 2022 р. 
  
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук