ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/4801/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,

за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  не з`явився,
відповідача  -    Атаманюк Г.В. (самопредставництво),
третьої особи 1 - не з`явився,
третьої особи 2 - не з`явився, 
третьої особи 3 - не з`явився,
третьої особи 4 - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна"
на рішення господарського суду міста Києва від 05.11.2020 та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна"
до  Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України,            
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", товариства з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД", приватного акціонерного товариства "Альба Україна".

ІСТОРІЯ СПРАВИ 
1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (далі - ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсними пунктів 2 - 8 рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 830-р (далі - рішення АМК).

1.2.          Позовні вимоги про визнання недійсними пунктів рішення АМК обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

1.3.          Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі та залучено до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі ТОВ "БаДМ", третя особа 1), спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", третя особа 2), товариство з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД" (далі - ТОВ "Вента. ЛТД", третя особа 3), приватне акціонерне товариство "Альба Україна" (далі - ПАТ "Альба Україна", третя особа 4).

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1.          Рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2020 (суддя           Мандриченко О.В.), яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 (колегія суддів: Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Шапран В.В.)  у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1.          Позивач, не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення у справі, яким позовну заяву позивача задовольнити повністю. 

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1.          Касаційна скарга позивача подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

4.1.2.          Зокрема, у касаційній скарзі позивач зазначає про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального та процесуального права, а саме: статті 1, 5, пункт 1 частини другої статті 6, частину першу та абзац 4 частини другої статті 8, пункт 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), не врахувавши при цьому висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03.03.2020 у справі №910/13306/18 ("Справа Рош"), у якій викладено висновок щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах.

4.1.3.          На думку позивача, для належної кваліфікації дій ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`юторів як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель і які призвели до економічно необґрунтованого підвищення цін на відповідні лікарські засоби (кваліфікація порушення, що міститься в пункті 754 рішення АМК), відповідач мав би: 1) встановити наявність узгоджених дій, тобто факту укладення між позивачем та дистриб`юторами (третіми особами) угоди (стаття 5 Закону № 2210); 2) встановити, що такі узгоджені дії (тобто дистрибюторські угоди) "стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізовувались через процедури державних/публічних закупівель"; 3) встановити наявність у договорах між позивачем та дистриб`юторами обмежень, які підпадають під дію частини першої статті 8 Закону № 2210; 4) довести, факт настання негативних наслідків у вигляді економічно необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби, що реалізовувалися через державні/публічні закупівлі (частина друга статті 8 та пункту 1 частини другої статті 6 Закону № 2210); 5) встановити причинно-наслідковий зв`язок між встановленими узгодженими діями (тобто укладеними між позивачем та дистриб`юторами угодами) та доведеними антиконкурентними наслідками у вигляді "економічно необґрунтованого підвищення цін".

4.1.4.          Судами попередніх інстанцій не з`ясовано дійсної правової природи кваліфікації дій, яка була зроблена АМК у спірному рішенні, що у свою чергу є проявом неправильного застосування зазначених норм матеріального права. Так, фактичні обставини свідчать, що відносини між позивачем та дистриб`юторами є вертикальними узгодженими діями на рівні "постачальник - покупець" (вертикальні узгоджені дії - узгоджені дії, в яких беруть участь два або більше суб`єктів господарювання, що в межах таких узгоджених дій діють на різних рівнях ланцюга виробництва або постачання, та учасники яких можуть купувати, продавати або перепродавати окремі товари), на які поширюються положення статті 8 Закону № 2210, яка передбачає свою специфічну кваліфікацію.

4.1.5.          Також позивач зазначає про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 40 Закону № 2210 та пункт 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19 квітня 1994 р. № 5 (далі - Правила розгляду справ) не врахувавши при цьому постанову Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17, у якій викладено висновок щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах. Зокрема, суд апеляційної інстанції безпідставно не прийняв до уваги Висновок експерта від 15.05.2020 № 1041/42801 складений за результатами проведення судово-економічної експертизи у якому експертом Педь І.В. встановлено, що розрахунково-економічні показники на яких ґрунтуються висновки АМК є економічно необґрунтовані та зроблені з порушенням правил використання статистичних показників в економічному аналізі. Висновок суду апеляційної інстанції щодо неможливості дослідження та оцінки судом додаткових доказів (зокрема висновку експерта), які є доказами позиції учасників справи, що не надавались у межах розгляду антимонопольної справи прямо суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у наведеній вище постанові.

4.1.6.          Крім того позивач зазначає про: "відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 3,9 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого Постановою КМУ від 02.07.2014 № 240, пунктів 3-5 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого Постановою КМУ від 13.08.2012 № 794, пунктів 5-9 Порядку реєстрації оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого Постановою КМУ № 932 від 08.08.2011, статей 11, 12, 13 Закону України "Про ціни і ціноутворення", статей 42, 43, 44 Господарського кодексу України, пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби" № 955 від 17.10.2008, пунктів 4, 5 Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333".

4.1.7.          Також у касаційній скарзі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначає, що судами попередніх інстанцій не було досліджено ряд доказів. Зокрема, судами не досліджено політику дистрибуції позивача від 22.06.2016 №POL/GSKUA/155/07, яка побудована на принципі рівних можливостей будь-якого дистриб`ютора укласти прямий договір із Товариством на єдиних та однакових умовах та мати доступ до відповідної системи знижок, яка у свою чергу, спростовує висновки АМК щодо негативного впливу на конкуренцію відносно інших дистриб`юторів, що не є контрагентами GSK.

4.2.          Доводи інших учасників справи
4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, а також просить закрити касаційне провадження; у випадку розгляду касаційної скарги скаржника по суті просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

5.          Розгляд клопотань 
5.1.           25.05.2022 від ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи щонайменше на один місяць. Клопотання обґрунтоване з посиланням на неможливість участі представників позивача у судовому засіданні 26.05.2022, з огляду на те, що адвокат С. Лапіцька з 16.05.2022 припинила трудові відносини з адвокатським об`єднанням "Арцінгер", з яким ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" укладений договір про надання правової допомоги; інший представник позивача перебуває за кордоном через воєнну агресію Російської Федерації проти України і має намір згодом повернутися на територію України та забезпечити здійснення представництва ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у Суді. Також у клопотанні зазначено про продовження існування невирішеного Інвестиційного спору, який пов`язаний з предметом спору у справі (з приводу якого держава Україна має вести переговори з інвестором щодо мирного врегулювання протягом щонайменше трьох місяців).

5.2.          У судовому засіданні 26.05.2022 Суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" про відкладення розгляду касаційної скарги, з огляду на те, що явка учасників справи в судове засідання не визнавалася обов`язковою. Крім того адвокатське об`єднання "Арцінгер" завчасно (більш ніж за місяць) повідомлене про дату, час та місце судового засідання, а тому, відповідно не було позбавлене можливості визначити іншого представника для участі у судовому засіданні зі справи. Також до клопотання не додано доказів неможливості участі представника ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Наявність Інвестиційного спору компанії, яка не є учасником судового процесу в даній справі також не є підставою для відкладення розгляду касаційної скарги зі справи (з урахуванням предмета, підстави позову у справі, меж розгляду справи судом касаційної інстанції).

5.3.          Також 25.05.2022 від ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у зв`язку з існуванням, на думку заявника, виключної правової проблеми у цій справі, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. 

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.
6.1.          Розпорядженням державного уповноваженого АМК України від 26.09.2013 № 09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 за ознаками вчинення ТОВ   "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ "ФРА-М" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону № 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

6.2.          Розпорядженням державного уповноваженого комітету від 22.08.2014                 № 09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення ТОВ   "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "ФРА-М", виділено в окреме провадження № 143-26.13/148-14.

6.3.          АМК 01.07.2015 надано рекомендації № 9-рк ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та його дистриб`юторам, а саме: ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ "ФРА-М", про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

6.4.          З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи були проведені слухання за участю імпортера. Також учасники справи ознайомлювалися з матеріалами справи, надавали заперечення та додаткові пояснення.

6.5.          АМК 19.12.2019 ухвалив рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 830-р (оскаржуване рішення), згідно з пунктом 2 якого визнано, що ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

6.6.          За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 2 825 154, 00 грн. (пункт 5 резолютивної частини рішення АМК).

6.7.          За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 315 925, 00 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення АМК).

6.8.          За порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 14 060, 00 грн (пункт 7 резолютивної частини рішення АМК).

6.9.          За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 1 397 057, 00 грн (пункт 8 резолютивної частини рішення АМК).

6.10.          Як встановлено попередніми судовими інстанціями згідно з матеріалами антимонопольної справи, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до статуту. ТОВ   "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу. Відповідно до відомостей, наданих товариством, єдиним учасником ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" зі 100 % часткою участі в товаристві є компанія "Велком Лімітед" (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компанії "GlaxoSmithKline" (далі - група GSK, компанія GSK).

6.11.          Компанія GSK є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).

6.12.          В Україні представлені всі основні напрями роботи компанії GSK; компанія співпрацює з державними органами та пацієнтськими організаціями. Відповідно до інформації, наданої товариством, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії.

6.13.          З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ   "Оптіма-Фарм, ЛТД" є суб`єктами господарювання, у розумінні статті 1 Закону  №   2210-III та не пов`язані між собою відносинами контролю (пункт 56 рішення АМК).

6.14.          АМК, ухвалюючи рішення виходив з таких мотивів: 

(153) Лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).

(154) Ряд лікарських засобів з однаковою торговою назвою відрізняються між собою за лікарською формою або дозуванням (кількістю діючої речовини чи їх комбінації). Переважну більшість лікарських засобів із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів. 

(155) Значна частина лікарських засобів є досить специфічними та вузькоспеціалізованими через складність хвороб, для лікування яких вони призначені, наприклад, тромбоемболій, згортання крові при гемодіалізі, серцево-судинних та онкологічних захворювань, епілепсії, депресивних станів, остеопорозу, хронічного обструктивного захворювання легень (ХОЗЛ), алергічних ринітів, бронхіальної астми, дерматологічних захворювань, а також лікарських засобів, що призначені для створення імунітету до інфекційних хвороб, зокрема, бактеріальних (дифтерії, правця, кашлюку, поліомієліту), вірусних (гепатиту типів А та В, грипу, вітряної віспи, ротавірусної інфекції, захворювань, що спричиняються певними онкогенними типами вірусу папіломи людини (ВПЛ), кору, епідемічного паротиту, краснухи), ВІЛ-інфекції.

(156) Аналіз інформації, наданої товариством листом від 12.12.2013 № 1735/А (вх. №   8/1773-Дск від 30.12.2013) та листом від 16.11.2018 (вх. № 8-01/1208-кі від 20.11.2018), свідчить, що протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року ТОВ   "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" фактично реалізовувало ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, перелік яких наведено в додатку 1 до цього рішення.

До зазначеного в додатку 1 переліку лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами, зокрема, можна виділити такі групи: 
1. Лікарські засоби, що не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі (83 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).
2. Лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника (14 лікарських засобів із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).
3. Лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засоби під торговельними назвами інших виробників (44 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).

(158) Аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи GSK показує, що більшість із них входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 10.05.2018 № 868132, входить 132 торговельних найменування із наведених у додатку 1. При цьому близько половини з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи GSK. Тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

(159) Крім цього, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній GSK із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України. 

(160) Також близько третини лікарських засобів (48 із 141 торговельного найменування лікарських засобів), які ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 року реалізовувало ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна", входять до Національного переліку, і більша частина із них (26 із 48) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

(161) Отже, переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі. Набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

(168) Територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

(171) Діяльність товариства з імпорту та дистрибуції лікарських засобів компаній групи GSK на територію України у період дослідження (2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року) здійснювалась на підставі відповідних зовнішньоекономічних договорів, а саме:
- договори дистрибуції, укладені між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та Компанією "ВііВ Хелскеар Трейдинг Сервісіз ЮК Лімітед" (Великобританія) із змінами та доповненнями;
- договір поставки від 04.06.2008, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Експорт Лімітед" (Великобританія) (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енджерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Синфлорикс, Флюарикс) та противірусний засіб для системного застосування (Реленца)), із змінами та доповненнями;
- договір поставки від 01.10.2014, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Біолоджікалз" (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енжерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Варілрикс, Флюарикс, Синфлорикс)). 

(172) Усі контрагенти за зазначеними договорами входять до складу групи GSK.

(173) Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом від 12.12.2013 № 1735/А, товариство отримувало знижки одноразово на рік за умови досягнення певного обсягу річних продажів в Україні. Зазначені знижки становили: у 2011 році - 44 416 920, 63 грн, або 7, 86 % загальної вартості придбання; у 2012 році - 64 917 978, 62 грн або 14, 47 % загальної вартості придбання.

(181) За висновком АМК умови наданих комітету договорів поставки, на підставі яких ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює імпорт лікарських засобів на територію України, не містять положень щодо системи надання знижок компаніями групи GSK під час реалізації лікарських засобів товариству. 

(182) При цьому аналіз наявної в комітеті інформації засвідчує, що протягом дії зазначених договорів між сторонами укладалися додаткові угоди, у яких визначалися умови надання певних знижок.

(184) У листі від 27.06.2014 № 2696/А ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" повідомило, що знижки, отримані ним від компаній групи GSK, зменшують загальну суму (без прив`язки до тих чи інших поставлених лікарських засобів) собівартість імпортованих лікарських засобів та заборгованість товариства перед відповідною компанією групи GSK - постачальником лікарських засобів товариству.

(185) Тобто, ціноутворення на всі лікарські засоби виробництва GSK вже на етапі ввезення на територію України у 2011 - 2012 роках передбачало різницю між ціною придбання, передбаченою умовами укладених договорів між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і групою GSK, та реально сплаченою вартістю за такі лікарські засоби в розмірі 8 і 14 %, відповідно, внаслідок наявності зазначеної системи знижок.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом від 16.11.2018, протягом 2013 - 2018 років GSK надавала Товариству знижки, шляхом встановлення кредит-нот; прощення боргу; безповоротну фінансову допомогу.

(193) Впродовж 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року українські дистриб`ютори самостійно не імпортували в Україну лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1 до спірного рішення.

(194) Отже, у 2011 - 2017 роках та протягом 8 місяців 2018 року ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, на територію України.

(195) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" є суб`єктом господарювання, який забезпечує реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, виходячи з яких здійснюється подальше встановлення цін на лікарські засоби і які є орієнтиром для подальшого використання всіма учасниками державних/публічних закупівель.

(196) Враховуючи вищенаведене, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK великим оптом, особливо в частині встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів (далі - через процедури державних / публічних) закупівель).

(198) Згідно з інформацією наданою ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", протягом 2011 - 2012 років воно здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK на підставі укладених договорів з 16 дистриб`юторами, протягом 2013 - 2017 років та 8 місяців 2018 року - 23. Зокрема, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK: у 2013 році - 12 дистриб`юторам, у 2014 - 15 дистриб`юторам, у 2015 - 11 дистриб`юторам, у 2016 - 13 дистриб`юторам, у 2017 - 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року - 5 дистриб`юторам.  

(199) При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ   "Вента. ЛТД" та ТОВ "ФРА-М".

(200) Частки дистриб`юторів, які, за інформацією Товариства, займають понад 5 % у загальній структурі реалізації ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року, наведені в таблиці 2.

(201) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" на підставі угод, розроблених ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна". Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими.

(202) Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема у вигляді знижок, які маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, по факту не відображалися в ціноутворенні.

(203) Так, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "ФРА-М" на підставі договорів купівлі-продажу, наведених у таблиці 3.

6.15.          Судами встановлено, що між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "ФРА-М" було укладено такі договори купівлі-продажу: з СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" договір від 01.01.2010 № UKR-OPT-10/01 (далі - договір 2.1), від 20.04.2013 № UKR-OPT-04/13 (далі - договір 2.2), від 26.01.2016 № UKR-OPT-01/16 (далі - договір 2.3); з ТОВ "БаДМ" договір від 01.01.2010 №   UKR-BAD-10/01 (далі - договір 1.1.), з 2013 року до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13 (далі - договір 1.2.); з 2016 року -договір від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16 (далі - договір 1.3.); з ТОВ "Вента. ЛТД" договір від 01.01.2010 № UKR-VEN-10/01 (далі - договір 4.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-VEN-04/13 (далі - договір 4.2.); з 2016 року - договір від 26.01.2016 № UKR-VEN-01/16 (далі - договір 4.3.); з ПАТ "Альба Україна" договір від 01.01.2010 № UKR-ALB-10/01 (далі - договір 3.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 14.02.2014 № UKR-ALB-02/14 (далі - договір 3.2.).

6.16.          У листі від 27.06.2014 №2696/А (від 01.07.2014 вх. №8-143/5486) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначило, що рівні квартальних закупівель для кожного дистриб`ютора встановлювалися різні і для їх розрахунку враховувалися ряд показників, зокрема основним показником була частка (у відсотках) закупівель дистриб`ютора від загального обсягу продажів товариства всім дистриб`юторам: чим менша частка - тим менша квартальна ціль. Досягнення чи недосягнення дистриб`ютором відповідного рівня квартальних закупівель впливало лише на надання чи ненадання йому знижки за досягнення квартальної цілі в розмірі 1 % вартості нетто обсягу продукції. Тобто, розмір знижки за досягнення квартальної цілі безпосередньо залежав від обсягу фактичних закупівель дистриб`ютора та його частки в загальному обсязі реалізації Товариства чим більша частка - тим більша сума знижки для дистриб`ютора. Крім того, за виконання умови договору, як підтримка на своїх регіональних складах запасу продукції, передбаченого специфікацією, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" мають можливість отримати знижку, сума якої залежить від вартості нетто обсягу продкуції, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу, зменшеної на вартість несплачених чи несвоєчасно сплачених видаткових накладних, що згідно з договором 1.1., договором 2.1., договором 3.1., договором 4.1. повинні бути сплачені протягом звітного кварталу, за який надається знижка. Тобто, чим більша вартість придбання і чим менша сума несплачених видаткових накладних - тим більша сума знижки для дистриб`ютора. Також, АМК встановлено, що можливість отримання щоквартальної знижки офф-інвойсного характеру за підтримку запасів також стимулює ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" підтримувати відповідний запас лікарських засобів групи GSK та дає можливість реалізувати такі лікарські засоби за цінами, які формуються без врахування майбутньої знижки.

6.17.          Крім того, відповідно до п. 10 договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1 покупець зобов`язується надавати продавцеві один раз на тиждень (не пізніше 12:00 кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території. Зазначені звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів. При цьому, у випадку ненадання зазначених звітів продавець має право затримувати поставки продукції покупцеві.

6.18.          Тобто, відповідно до положень договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1. дистриб`ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна") взяли на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів компаній групи GSK суб`єктам господарювання, що придбавають у них такі лікарські засоби та звітувати про це товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.

(209) Тобто, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" мало істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку, що могло послаблювати вплив ринкових факторів на оборот товару на території України. 

(219) При цьому договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" спонукають ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ   "Альба Україна" придбавали лікарські засоби групи GSK у значних обсягах та підтримувати сталі обсяги таких лікарських засобів на своїх складах (регіональних складах/торгових точках), що забезпечує для кожного дистриб`ютора контроль та стабільність його частки на ринку товару, однак може негативно впливати на конкурентоспроможність інших оптових дистриб`юторів, призводячи до звуження реального кола оптових постачальників лікарських засобів групи GSK на території України.

6.19.          Зокрема, за реалізацію лікарських засобів з Переліку продукції, що може продаватися лікувально-профілактичним установам/неторговельним організаціям (далі - ЛПУ/НО)  договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" передбачають можливість отримання дистриб`юторами додаткової знижки за реалізацію відповідної продукції ЛПУ/НО, у т.ч. через процедури державних закупівель.

6.20.          Однак, як встановлено АМК, отримання такої додаткової знижки була передбачена не для всіх лікарських засобів, які реалізувалися товариством та які згідно із законодавством, могли закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Так, у період 2011-2012 років у перелік продукції, що може продаватись ЛПУ/НО та за реалізацію якої товариство надавало дистриб`юторам додаткову знижку, не було включено близько 36 лікарських засобів.

6.21.          Тобто, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" стимулювало реалізацію лише окремих лікарських засобів через процедури державних закупівель.

6.22.          Так, перелік, умови та спосіб надання знижок (стандартних знижок), які передбачені договірними відносинами між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та його дистриб`юторами у 2011-2015 роках наведена у Таблиці 5 до рішення АМК.

6.23.          До стандатних знижок належить знижка за авансовий платіж (3 %) та знижка за продаж відповідного переліку препаратів від покупця до НО (5 % та 55 % на ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70)).

6.24.          Також, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені в умовах додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів.

6.25.          Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів у справі АМК, суми знижок, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, зазначені в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для ТОВ "БаДМ" коливався в діапазоні 19,9 - 22,7 %, для ТОВ "Вента. ЛТД" 9,8 - 11,6 %, для ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" 7-9,9 %, для ПАТ "Альба Україна" 7,1 - 14,4 %.

6.26.          Вищезазначені знижки (стандартні та нестандартні), крім знижки за авансовий платіж, у період 2011-2015 років надавалися шляхом підписання акта узгодження заборгованості не пізніше 15-го числа (15 робочого дня місяця), наступного за звітним періодом (місяцем, кварталом) та за умови виконання вимог відповідного договору.

6.27.          Відповідно до Актів узгодження заборгованості, на суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистриб`ютора перед ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

(268) Тобто, знижки, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало дистриб`юторам шляхом підписання акта узгодження заборгованості, не зменшувало вартості лікарських засобів, зокрема лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковими доходами дистриб`юторів.

(269) Отже, договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема держава, придбавав лікарські засоби Товариства.

(274) Таким чином, система надання знижок між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" створює такі умови подальшої реалізації лікарських засобів дистриб`юторами, за яких отримані від Товариства знижки не враховуються під час формування ціни товару для споживача під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

(284) Тобто, запроваджена договірними відносинами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

(287) Найбільша різниця між максимальним та мінімальним розміром торговельної надбавки спостерігається в лікарських засобів І групи, тобто лікарських засобів, які не мають повних товарів-замінників, формують окремі ринки товарів і мають власну групу споживачів. При цьому лікарські засоби, середня торговельна надбавка яких становить понад 100 %, займають у кількісному вираженні близько 34 % у 2011 році та 42 % у 2012 обсягів реалізації цієї групи, наприклад лікарські засоби під торговими назвами: КУТІВЕЙТ™, АВАМІС™, БАКТРОБАН™, РЕВОЛАД™, ВЕЛБУТРИН™, ВАРТЕК, КАЛІПОЗ та ін.

(288) Однак найбільші середні розміри торговельних надбавок мають лікарські засоби ІІ групи, тобто ті, у яких є один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника. У 2011 - 2012 роках середні торговельні надбавки понад 70 % були у лікарських засобів ОКСИБРАЛ, ФЛІКСОНАЗЕ, ЗІННАТ™ (табл. 125 мг № 10).

(288) За результатом здійсненого Комітетом аналізу встановлено, що навіть лікарські засоби ІІІ групи, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників, реалізовувались Товариством у значних обсягах із середньою торговельною надбавкою понад 60 % (наприклад: ДЕРМОВЕЙТ™ мазь 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ЗІННАТ™, таблетки, вкриті оболонкою, по 250 мг № 10; ДЕРМОВЕЙТ™ крем 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ДИКЛОФЕНАК, супозиторії по 50 мг № 10 у блістерах; ДИКЛОФЕНАК супозиторії по 100 мг № 10 у блістерах; БІСАКОДИЛ супозиторії ректальні по 10 мг № 10 (5х2) у стрипах; КЛОТРИМАЗОЛ. крем 1 % по 20 г у тубах № 1 та ін.).

(293) Отже, отримуючи у 2014 -2015 роках від Компаній групи GSK знижки та фінансову допомогу, які в загальному становить 56 % та 93 % вартості придбання у відповідному році, Товариство фактично зменшувало ціну реалізації лише на 14-16 %, тобто на АУГМЕНТИН (таб. 875 мг/125 мг № 14) реальна торговельна надбавка Товариства становла близько 40 % у 2014 році та 80 % у 2015 році.

(297) Тобто, договірні відносини в групі GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу Товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

(298) Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель в обсягах, що наведені в таблиці 9 рішення АМК.

6.28.          Як встановлено АМК у пункті 302 рішення, надання Товариством дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі 10 % (протягом 2011 - 2013 років) або 5 % (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

6.29.          При цьому ТОВ "БаДМ" та ПАТ "Альба Україна" під час реалізації лікарського засобу АУГМЕНТИН через процедури державних закупівель встановлювали максимально можливі торговельні надбавки в рамках державного регулювання виходячи із ціни імпорту лікарського засобу Товариством, тобто номінальної ціни постачання лікарського засобу на територію України.

(307) Отже, передбачена договірними відносинами між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД") додаткова знижка в розмірі 10 % за продаж лікарських засобів групи GSK ЛПУ (у т. ч. через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав Продукцію Товариства.

(308) Тобто, знижки, що надавались ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" для ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

(309) Таким чином, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з однієї сторони, та між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» із ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» та ПрАТ «Альба Україна», з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами договором 1.1 та 1.2, договором 2.1. та 2.2., договором 3.1. та договором 4.1. та 4.2.

(310) Внаслідок зазначеного, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK здійснювалася в умовах наявності двох видів цін: 
- номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; 
- реальної ціни - ціни з врахуванням знижок, наданих групою GSK для ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та знижок, наданих ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" своїм дистриб`юторам, які потім розподіляються між зазначеними учасниками ринку. 

(311) Отже, у результаті наявності зазначених механізмів надання знижок, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель.

6.30.          Зокрема, номінальна торговельна надбавка:
-           ТОВ "БаДМ" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила понад 7 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ "БаДМ" перевищувала 25 %;
-          ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила близько 5 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" перевищувала 22 %;
-          ТОВ "Вента. ЛТД" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила близько 10 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ «Вента. ЛТД» перевищувала 29 %;
-          ПАТ "Альба Україна" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила понад 8 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ПАТ "Альба Україна" перевищувала 27 %.

6.31.          Отже, у результаті наявності зазначених механізмів надання знижок, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель. 

(314) Як свідчать матеріали справи та інформація з додатка № 2, протягом 2011 - 2012 років ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", незважаючи на те, що вони отримували від ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" додаткову знижку саме за реалізацію лікарських засобів ЛПУ, у т.ч. через процедури державних закупівель, під час реалізації лікарських засобів групи GSK через державні закупівлі застосовували ціни, які, як правило, є вищими від цін реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент. 

(315) При цьому, якщо б під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель дистриб`юторами враховувалась, крім знижок (стандартних знижок), передбачених за виконання умов договору 1.1., договору 2.1, договору 3.1, договору 4.1 (3-% за оплату в строк, що не перевищує половину строку сплати; 1% за досягнення відповідного обсягу придбання лікарських засобів (щоквартальні цілі); 2% за підтримку складських запасів), додаткова знижка в розмірі 10%, що передбачена умовами зазначених договорів за реалізацію ЛПУ, то ціни на лікарські засоби групи GSK мали б бути значно нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади. 

(316) Також, якщо б під час реалізації лікарських засобів виробництва групи GSK через централізовані закупівлі лікарських засобів враховувались передбачені умовами договору 1.1., договору 2.1, договору 3.1, договору 4.1 нестандартні знижки (14%), то ціни на такі лікарські засоби теж не могли б перевищувати ціни реалізації відповідних лікарських засобів в аптечні заклади. 

(317) Отже, встановлено, що ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися дистриб`юторами без вираховування можливості отримання додаткової знижки в розмірі 10%, яку надавало ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" своїм дистриб`юторам за реалізацію лікарських засобів ЛПУ.

(320) Отже, механізм надання знижок шляхом оформлення акта узгодження заборгованості, запроваджений договірними відносинами між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна", не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів групи GSK, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та призводить до необґрунтованого збільшення цін на ринку, які в кінцевому результаті сплатить споживач, особливо в умовах наявності державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

(321) Враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", максимальна вартість реалізації дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не могла б перевищувати 10% вартості придбання ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів з урахуванням знижок, що надавалися групою GSK після продажу лікарських засобів, та які не враховувалися у ціні перепродажу. 

(322) Торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала 10% ціни імпорту ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених Постановою КМУ № 955. 

(323) Однак, виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів торговельна націнка ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, значно перевищувала законодавчо встановлений граничний рівень.

(327) Тобто, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони, та між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

(328) Відповідно, номінальні ціни придбання на двох рівнях перевищують реальні ціни на лікарські засоби групи GSK на суму отриманих знижок, які, як свідчать матеріали, не зменшують ціну придбання для споживача (держави), а є доходом отримувача таких знижок. Як наслідок, під час декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що закуповуються за рахунок бюджетних коштів, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" використовує ціну, зазначену у вантажно-митній декларації, тобто номінальну ціну придбання лікарського засобу, що, у свою чергу, створює умови для непрозорого ціноутворення під час реалізації лікарських засобів товариства через процедури державних закупівель на території України.

(329) Отже, постачальницько-збутові надбавки, граничний розмір яких в рамках державного регулювання становить 10 % до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни, встановлюються дистриб`юторами виходячи з номінальної ціни постачання лікарського засобу групи GSK на територію України. 

(330) Як наслідок, максимально можлива вартість реалізації лікарських засобів, враховуючи номінальні показники їх придбання, значно перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання.

(327) Тобто, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони та між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

6.32.          При цьому, як встановлено АМК, навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що в окремі періоди значно перевищують середні ціни реалізації в аптечний сегмент та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників (наприклад: ЗИНАЦЕФ, ФОРТУМ, АУГМЕНТИН та ін.).

(354) Отже, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), укладаючи договори, умови яких передбачають надання зазначених знижок, не могли не усвідомлювати, що наявніть номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби групи GSK, оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням зареєстрованих ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

(359) Відтак, АМК у рішенні зазначив, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" під час укладання дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

(361) Тож, узгоджені дії між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

(362) У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори-відповідачі.

(363) Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (в цьому випадку Відповідачі - ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 %) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

(364) Реальний дохід ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", зокрема у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10 відсотків, а в окремих випадках понад 30 відсотків від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

(367) З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, що узгоджені дії протягом 2011 - 2016 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель. 

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2.          Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1.          Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

8.2.          Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.3.          Згідно з приписами частини першої статті 60 Закону № 2210 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

8.4.          Водночас, звертаючись до суду, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України)

8.5.          При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

8.6.          Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

8.7.          Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.8.          Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

8.9.          Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

8.10.          Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.11.          Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

8.12.          Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

8.13.          Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.

8.14.          Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1- 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

8.15.          За приписами пунктів 23 та 32 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

8.16.          Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

8.17.          Водночас положення статті 40 Закону №2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8.18.          Таку правову позицію викладено Верховним Судом у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у постанові від 21.04.2021 у справі №910/701/17, а тому висновки попередніх судових інстанції з посиланням на постанову Верховного Суду від 19.08.2019 №910/12487/18, що судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, є помилковими.

8.19.          Отже, доводи касаційної скарги про те, що попередніми судовими інстанціями не було враховано висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17, знайшли своє підтвердження.

8.20.          Так, зокрема, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що у прийнятті рішення АМК повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні АМК, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.21.          Водночас ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" доводило істотну неповноту встановлених у рішенні АМК обставин та, відповідно, наявність передбачених статтею 59 Закону №2210 підстав для визнання такого рішення недійсним з посиланням на докази, зокрема: Висновок експерта від 15.05.2020 №1041/42801, складений за результатами проведення судово-економічної експертизи; політика дистрибуції позивача від 22.06.2016 №POL/GSKUA/155/07.

8.22.          Поряд з тим, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що докази, подані позивачем судами не оцінено. 

8.23.          Зокрема, оскаржувані судові рішення не містять будь-яких висновків щодо аналізу Висновку експерта від 15.05.2020 № 1041/42801 та політики дистрибуції позивача від 22.06.2016 № POL/GSKUA/155/07.

8.24.          Відповідно до частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Верховний Суд звертає увагу на те, що під час розгляду справи слід враховувати останню за часом позицію суду касаційної інстанції та застосовувати її до спірних правовідносин, які виникли у справі.

8.25.          З аналізу частини четвертої статті 236 ГПК України вбачається, що суд у рішенні повинен не лише зазначити висновки суду касаційної інстанції щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а й прийняти своє рішення з їх дотриманням.

8.26.          Колегія суддів виходить із того, що станом на день прийняття рішення суду першої інстанції (05.11.2020) позиції Верховного Суду щодо можливості прав осіб, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (зокрема, щодо наведення доказів) подавати до суду докази, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі  №910/701/17 не існувало, отже суд першої інстанції не міг врахувати наведену вище позицію. Зокрема, станом на 05.11.2020 була актуальною правова позиції щодо розгляду даної категорії спорів, викладена у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 №910/12487/18, згідно з якою: судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

8.27.          Отже, наведене вище, дає підстави дійти висновку, що суд першої інстанції у вирішенні питання щодо відхилення доказів поданих позивачем, у тому числі і Висновку експерта від 15.05.2020 №1041/42801, складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи та політики дистрибуції позивача від 22.06.2016 №POL/GSKUA/155/07, фактично дотримано вимог положень частини четвертої статті 236 ГПК України.

8.28.            Зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, наданий позивачем висновок експерта №1041/42801 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 15.05.2020, з огляду на те, що позивачем під час розгляду АМК справи                        №142-26.13/125-13 не було надано вказаний висновок експерта. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду про те, що судом не може бути взятий до уваги вказаний доказ, який стосується кваліфікації установленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такий не надавався позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

8.29.          Поряд з тим матеріали справи свідчать, що з метою дотримання принципу єдності судової практики, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 було зупинено апеляційне провадження у справі №910/4801/20 до закінчення перегляду Верховним Судом у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду справи №910/701/17.

8.30.          Зупиняючи апеляційне провадження у справі №910/4801/20 до закінчення перегляду Верховним Судом справи №910/701/17 та будучи обізнаним про  наявність висновків суду касаційної інстанції щодо застосування положень статті 40 Закону №2210 та пункту 16 Правил, апеляційним господарським судом не було прийнято постанову з їх дотриманням, що є порушенням вимог статті 236 ГПК України.
8.31.          Наведене вище, свідчить про те, що у вирішенні даного спору суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення ними з належною повнотою усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню як така, що прийнята з порушенням норм процесуального права.

8.32.          Відтак у Суду відсутні підстави для висновку про правильність застосування названою судовою інстанцією норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону №2210.

8.33.          Твердження АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.

8.34.          Верховний Суд наголошує на необхідності з`ясування судами фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

8.35.          При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що суд касаційної інстанції наділений повноваженням щодо надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надавати висновок щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому, безвідносно до конкретних правовідносин та встановлених і належним чином оцінених обставин справи.

8.36.          Щодо клопотання скаржника про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою вирішення виключної правової проблеми та формування єдиної правозастосовчої практики Верховний Суд зазначає таке.

8.37.          Вказане клопотання мотивовано наявністю виключної правової проблеми, що вбачається: 1) у непослідовності практики Верховного Суду і судів першої та апеляційної інстанції стосовно застосування статей 6,8 Закону №2210 у подібних правовідносинах, а саме: порядку кваліфікації порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються встановлення цін на лікарські засоби під час державних закупівель, які призвели до економічно необґрунтованого підвищення цін; 2) відсутність чіткого правового регулювання питання необхідності врахування знижок під час ціноутворення та, як наслідок, різного тлумачення відповідних норм при правозастосуванні, як АМК України  так і судами.

8.38.          Колегія суддів зазначає, що застосуванню відповідної норми матеріального права до спірних правовідносин передує з`ясування судами попередніх інстанцій всіх обставин справи, за результатами дослідження наявних у матеріалах справи доказів та з урахуванням доводів сторін. Водночас суд касаційної інстанції, як і Велика Палата Верховного Суду, в силу імперативних положень статті 300 ГПК України, обмежені у дослідженні та оцінці доказів у справі. З огляду на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення ним з належною повнотою усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, клопотання скаржника про передачу справи №910/4801/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду є передчасним, а тому не підлягає задоволенню.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.2.          Частиною четвертою статті 310 ГПК України визначено, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.3.          Доводи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваної постанови в цій частині знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

9.4.          За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" задовольнити частково, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

9.5.          Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги викладене в цій постанові, з`ясувати усі істотні обставини справи, дослідити всі надані учасниками справи докази і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.

10.          Судові витрати
10.1.          За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" задовольнити частково.

2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 зі справи №   910/4801/20 скасувати.

3.          Справу направити до Північного апеляційного господарського суду на новий розгляд.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова