ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року 
м. Київ

справа №540/1430/20
адміністративне провадження № К/9901/28103/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Мартинюк Н.М., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №540/1430/20
за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Херсонської обласної прокуратури  на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року (прийняте у складі головуючого судді - Хом`якова В.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Бойка А.В., суддів: Федусика А.Г., Шевчук О.А.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 02 вересня 2020 року, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області №182к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури;

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді;

1.3. стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог посилається на протиправність оскаржуваного наказу від 30 квітня 2020 року №182к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури та зазначає про відсутність у відповідача будь-яких законних підстав для його звільнення з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації прокуратури Херсонської області. Наголошує, що вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також, звільнення позивач вважає неправомірним, оскільки його не було попереджено про звільнено всупереч вимогам статті 49-2 Кодексу Законів про працю України. 

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 25 травня 1998 року працював в органах прокуратури Херсонської області на різних посадах, в тому числі з 10 жовтня 2016 року наказом прокурора Херсонської області № 547к призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури. Має класний чин - старший радник юстиції та стаж роботи в органах прокуратури Херсонської області понад 21 рік.

3.1. 04 жовтня 2019 року на офіційному сайті Генеральної прокуратури України оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації, відповідно до якого, 04 жовтня 2019 року розпочинається прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) - на посаду прокурора в обласних прокуратурах, прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів - на посаду прокурора в окружних прокуратурах відповідно та про їх намір пройти атестацію.

3.2. ОСОБА_1 відповідну заяву не подав, оскільки не погоджувався із формою заяви, яка міститься в Додатку 3 Порядку проходження прокурорами атестації. 

3.3. Наказом прокурора Херсонської області №182к від 30 квітня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури з 05 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3 і підпункт 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

3.4. Вважаючи вказаний наказ прокурора Херсонської області №182к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області №182к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури.
4.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

4.3. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 161376,00 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 06 травня 2020 року до 21 жовтня 2020 року включно, з відрахуванням податків та обов`язкових платежів. В задоволенні решти вимог відмовлено.

4.4. Допущено до негайного виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

4.5. Допущено до негайного виконання судового рішення в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 27552,00 грн., з відрахуванням податків та обов`язкових платежів.

4.6. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в прокуратуру Херсонської області та не подавши заяву про переведення, фактично відмовився проходити атестацію. 

4.7. В свою чергу, визнаючи протиправним та скасовуючи оскаржуваний наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 182к про звільнення позивача з посади, суди виходили з того, що відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, також не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача 05 травня 2020 року.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

5.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехід положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих акт України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

5.2. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

6. У відзиві на касаційну скаргу, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій в задоволеній частині позовних вимог є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

11. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

12. Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

13. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.

14. Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» змінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

15. Згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

16. Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».

17. Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

18. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

19. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

20. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

21. Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

22. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

23. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

24. Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 установлено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

VI. Позиція Верховного Суду

25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

26.          Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 у зв`язку з неподанням заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію відповідно до приписів Закону № 113-ІХ. 

27. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

28. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

29. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, звертає увагу, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20 та від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

30. Надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, Верховний Суд враховує, що вищенаведені правові висновки були сформовані вже після подання цієї касаційної скарги, однак вказані висновки підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

31. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

32. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

33. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року.

34. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

35. Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

36. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

37. Існування Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

38. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

39. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, від 08 червня  2022 року у справі №400/458/21, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

40. Колегія суддів Верховного Суду вважає наведені висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними.

41. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали на відсутність обставин ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, а тому дійшли висновку про відсутність нормативної підстави для звільнення позивача, передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

42. Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - неподання позивачем заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

43. Тобто, в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно факт неподання позивачем відповідної заяви. 

44. За наведених обставин, Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як самостійної підстави для такого висновку, і погоджується з доводами скаржника в цій частині.

45. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ від 19 вересня 2019 року встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

47. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

48. Додатком 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних).

49. За приписами пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

50. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (пункт 10 Порядку № 221).

51. Разом з цим, судами попередніх інстанцій установлено та позивачем не заперечувався факт неподання останнім заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за встановленим законом зразком.

52. Правова позиція щодо вирішення спірних правовідносин у разі неподання особою у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення її з посади в органах прокуратури за вказаних підстав, на час розгляду цієї справи вже була висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 18 листопада 2021 року у справі №640/23604/19, від 15 грудня 2021 року у справі №540/1407/20 та від 09 червня 2022 року у справі №640/22582/19.

53. Так, у вказаних постановах Верховний Суд сформулював правову позицію, згідно з якою саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

54. Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

55. Фактично всі доводи позивача щодо необхідності скасування спірного наказу про звільнення ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

56. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

57. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

58. Відтак, у зв`язку з неподанням позивачем заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, прокурор Херсонської області обґрунтовано та правомірно на підставі пункту 3, підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX видав спірний наказ №182к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року.

59. Відповідно до частин 1-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

60. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

61. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

62. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Херсонської обласної прокуратури - задовольнити. 

2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі №540/1430/20 - скасувати.

3. Ухвалити по справі №540/1430/20 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 Н.М. Мартинюк ,
Судді Верховного Суду