ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 679/1496/21
Провадження № 22-ц/4820/903/22
Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.
секретар судового засідання Дубова М.В.
з участю позивача, її представника
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 679/1496/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 березня 2022 року у складі судді Стасюка Р.В. у справі за позовом ОСОБА_1 до Нетішинського НВК «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів та ліцей» про визнання протиправним наказу, зобов`язання допустити до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Заслухавши доповідача, пояснення позивача, її представника, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в :        
В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та просила ухвалити рішення яким визнати незаконним та скасувати наказ Нетішинського НВК «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів та ліцей» Нетішинської міської ради №212-К від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1». Зобов`язати відповідача допустити її до роботи вчителем української мови та літератури. Стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі на дату ухвалення судового рішення та понесені нею судові витрати.
В обґрунтування свої вимог вказувала, що з 29.08.1994 року по даний час перебуває з відповідачем в трудових відносинах і працює на посаді вчителя української мови та літератури. 02.11.2021 відповідач вручив їй повідомлення про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників освіти і до 05.11.2021 необхідно надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до такої вакцинації. Одночасно попереджено, що у випадку ненадання вказаних документів позивачка буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати. 08.11.2021 відповідач видав наказ №212-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким її відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, а підставою зазначене вищевказане повідомлення.
Позивачка вказувала, що цей наказ є незаконним, підлягає скасуванню, оскільки відстороняючи її від роботи без збереження заробітної плати з причин ненадання документів про стан її здоров`я, а саме проведених профілактичних щеплень проти СОVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, відповідач обмежує її у конституційному праві на працю, в тому числі на заробіток. Роботодавець порушує її право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї та надає перевагу у реалізації цих прав іншим працівникам, які такі документи надали. Оскаржуваний наказ, який встановлює обмеження трудових прав позивачки порівняно з іншими працівниками залежно від наявності документів щодо вакцинування проти СОVID-19, на її думку, є дискримінаційним.
Крім того, щеплення проти COVID-19 не віднесено до переліку обов`язкових відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тому відсторонення від роботи з підстав відсутності такого щеплення є незаконним та безпідставним. Кожному усуненню працівника від роботи має передувати подання інспектора державної санітарно - епідеміологічної служби, а не власна воля керівника роботодавця. Стаття 46 КЗпП України, на яку посилається відповідач у спірному наказі, не містить правових підстав для відсторонення працівника від роботи через відсутність профілактичного щеплення від COVID-19.
Позивачка вказувала на те, що вимога про обов`язковість профілактичного щеплення проти COVID-19 є фактично істотною зміною умов праці, що суперечить вимогам трудового законодавства. А постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236, якою керувався відповідач при винесенні оспорюваного наказу, як підзаконний акт, не може встановлювати обмеження прав та свобод громадян, які визначені Конституцією та законами України. Уряд не має законодавчих повноважень на такі обмеження. Пункт 41-6 цієї постанови, який покладає на керівника роботодавця обов`язок відсторонення працівників від роботи, суперечить Конституції України, а тому не підлягає застосуванню.
За таких обставин ОСОБА_1 вказувала, що у роботодавця не було правових підстав відсторонювати її від роботи, примушуючи вакцинуватися від COVID-19, тому просила ухвалити рішення, яким задоволити її позов.
Рішенням Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 березня 2022 року в задоволенні вказаного позову було відмовлено.
ОСОБА_1 не погодилася із вказаним рішенням, подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати вказане рішення, ухвалити нове, яким задоволити позов.
Апелянт вказує, що судом не враховано правовий висновок, викладений в Постанові Верховного Суду від 23 січня 2019 року по справі № 755/6458/15-ц про те, що ст. 46 КЗпП України визначено вичерпний перелік випадків відсторонення від роботи.
На думку апелянта, суд не вірно витлумачив положення ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказ МОЗ Україин від 04.10.2021р. №2153, не звернув уваги на те, що таке захворювання як КОВІД -19 навіть не внесено до Календаря профілактичних щеплень України, а без внесення захворювання та строків до вказаного Календаря захворювання не набуває статусу обовязкового до щеплення.
На даний час вакцина від КОВІД-19 є добровільною, що також наголошено і в Дорожній карті з впровадження вакцини гострої респіраторної хвороби - КОВІД-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію коронавірусної хвороби COVID-2019 в Україні у 2021-2022 роках, затверджений наказом МОЗ від 24.12.2020р. № 3018. Отже, висновок про її ухилення від проходження обовязкового щеплення є помилковим, оскільки таке щеплення не набуло статусу обовязкового. 
Зазначає, що ні ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ні Наказ МОЗ України від 04.10.2021р. №2153, ні Постанова КМУ від 09.12.2020р. №1236 не визначають порядку відсторонення від роботи в разі відсутності щеплення у працівника від певних хвороб.
Як вказує апелянт жодний Закон Україин не містить положень згідно яких відстроненню від роботи підлягали б працівники за формальних підстав, а сааме за фактом включення таких працівників до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники який підлягають обовязковій вакцинації.
Апелянт зазначає, що тривале та незаконне відстронення її від роботи у звязку із відсутністю вакцинації є суттєвим порушенням її права на працю визначеного та заріпленого в ст. 43 Контитуції України, а також є порушенням приватного життя особи в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
 
Судом проігноровано, що оскаржуваний наказ порушує її право на таємницю про стан свого здоров`я, яка визначається нормами ЦПК України, Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я». 
 
Також поза увагою суду залишилися посилання на те, що зміст деяких положень оскаржуваного наказу не відповідає навіть Наказу МОЗ України від 04.10.2021р. № 2153 в частині вказівки щодо терміну її відсторонення.
 
Крім того, вважає безпідставним посилання суду на постанову Верховного Суду від 17.04.2019р. №682/1692/17, оскільки правовідносини у вказаній справі не є тотожними із спірними справовідносинами. 
 
Заслухавши доповідача, пояснення позивача, її представника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
 
У відповідності до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Так, судом встановлено, що позивач перебувають з відповідачем у трудових відносинах з 29.08.1994 року. На даний час позивачка працює вчителем української мови та літератури в Нетішинському НВК «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів та ліцей» Нетішинської міської ради, що підтверджується копією її трудової книжки.
Відповідно до ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 (зі змінами), наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 та з метою належного інформування працівників галузі освіти щодо переліку організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, директор Нетішинського НВК «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів та ліцей» Нетішинської міської ради видав наказ «Про виконання наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2123» №320 від 18.10.2021. 
Даним наказом доведено до відома працівників закладу (під підпис), що згідно наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», обов`язковому щепленню підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної, загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Водночас освітяни, які мають протипоказання, згідно з Переліком медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, не підлягатимуть обов`язковій вакцинації. Наказ набере чинності через місяць з дня його публікації. Усі працівники закладів освіти та органів виконавчої влади, які не щепляться проти COVID-19 протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати.
03.11.2021 ОСОБА_1 ознайомилася під підпис з Повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. При цьому письмово зазначила, що відмовляється у зв`язку зі станом здоров`я, через ризики його погіршання, а ковідом перехворіла.
Даним Повідомленням працівника попереджали про необхідність отримати обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 і надати документ, якій підтверджує отримання такого щеплення або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Крім того, працівник попереджався, про те, що якщо до 05.11.2021 року не надасть одного із зазначених вище документів, 08.11.2021 року його відсторонять від роботи без збереження заробітної плати.
В зазначений вище строк ОСОБА_1 не надала роботодавцю довідки про профілактичне щеплення проти COVID-19, а також не пред`явила медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
У зв`язку з відмовою позивачки від виконання вимог щодо обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, керуючись ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, директор Нетішинського НВК «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів та ліцей» видала наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1» №212-К від 08.11.2021, яким ОСОБА_1 , вчителя української мови та літератури, відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності у неї щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 02.11.2021 № 740.
З даним наказом позивачка ознайомилася під підпис 08.11.2021, зазначивши при цьому, що заперечує.  
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, № 83.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21). 
Розглядаючи вказаний спір слід також взяти до уваги, правові висновки Верховного Суду у постанові від 20.03.2018 року у справі № 337/3087/17, за якимизавданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим. 
Як вбачається з матеріалів справи, а також встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 відмовилася від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надала.
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, №1236, є правомірним та виданий відповідно до закону.
Наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи був виданий з метою забезпечення з 08.11.2021 допуску до роботи працівників закладів освіти виключно тих, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. Вказані обмеження прав, на думку колегії суддів, можуть допускатись задля забезпечення суспільних інтересів, в тому числі здоров`я нації та суспільства. 
При цьому суд враховує, що за обставинами справи, ОСОБА_1 мала можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 08.11.2021 року, тобто до дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 № 2153, а її відсторонення від роботи відбулося в період дії вищевказаного нормативного документу. 
З вищевказаних підстав суд відхиляє доводи апеляційної скарги, які фактично зводяться до аргументів, викладених в позовній заяві, яким надана оцінка в мотивувальній частині даної постанови щодо підстав відмови в позові. 
Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 березня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 03 червня 2022 року.

        Судді                                         А.М.Костенко

Р.С. Гринчук

Т.В. Спірідонова