ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року 
м. Київ
Справа №  910/3603/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В.- (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:
позивача -Максим`яка В.В., Романюка М.О.,
відповідача - Данілова К.О., 
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Савченко Я.О.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу  Національного антикорупційного бюро України
на рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2021 (суддя                          Підченко Ю.О.)
та постанову  Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 (головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Євсіков О.О., Сітайло Л.Г.)
у справі № 910/3603/21  
за позовом Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - Підприємство),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП),
про скасування рішення. 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
НАБУ звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою про скасування рішення від 18.12.2020 № 800-р про закриття провадження у справі №   128-26.13/66-19, розпочатій за ознаками вчинення НКРЕКП, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу влади шляхом надання виробникам електричної енергії, які працюють за ціновими заявками, переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до спотворення конкуренції на ринках електричної енергії (далі - Рішення АМК).
В обґрунтування позовних вимог позивач з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначав про те, що Рішення АМК прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
НАБУ вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, висновок АМК України про те, що "підходи та принципи до формування розміру паливної складової у тарифі на електричну енергію, що виробляється на атомних електростанціях та у тарифі на електричну енергію, що виробляється виробниками, які працюють за ціновими заявками є однаковими, а саме такими, що за умови відсутності конкуренції та, відповідно індикативних цін на вугільну продукцію та урановмісну сировину на території України, визначається з прив`язкою до міжнародних котирувань".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 07.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові рішення обґрунтовані тим, що Рішення АМК прийняте при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, при доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та при відповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що предметом розгляду у справі №   128-26.13/66-19 є перевірка дотримання Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 (далі - Порядок №289), а не оцінка правомірності його прийняття, оскільки Комітетом вже надавалася оцінка діям НКРЕКП щодо напрацювання і затвердження Порядку № 289 на предмет відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, який у встановленому законодавством порядку був погоджений Комітетом як такий, що не містить норм, які призводять або можуть призвести до усунення, обмеження чи спотворення економічної конкуренції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
НАБУ звернулося з касаційною скаргою на рішення господарського міста Києва від 07.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 зі справи № 910/3603/21, в якій просить суд з підстав, визначених у касаційній скарзі, скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Як підставу для звернення з касаційною скаргою НАБУ зазначило пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі  - ГПК України), посилаючись на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування, зокрема, статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у подібних правовідносинах, в яких досліджувалися б антиконкурентні дії органу влади, у тому числі НКРЕКП.
При цьому НАБУ зазначило про те, що Судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки твердженням та доказам НАБУ, не з`ясовано обставини справи, які мають значення для правильного вирішення спору, та зроблено висновки, які ґрунтуються на недоведених обставинах.
Зокрема, на думку НАБУ, суд першої інстанції взяв до уваги аргументи АМК, які не підтверджують виконання ним обов`язку щодо перевірки результатів діяльності НКРЕКП з виконання вимог статей 1 та 8 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" під час підготовки і затвердження Порядку № 289.
Окрім того, суди обох інстанцій звели свою позицію щодо відповідності Порядку №   289 вимогам законодавства про захист економічної конкуренції з огляду на те, що проєкт останнього було погоджено АМК із застереженнями листом від 24.02.2016 №   128-06/02-1870, а розпоряджень про початок розгляду справи за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції після його погодження АМК не приймалося. Однак такі висновки судів є безпідставними та необґрунтованими, оскільки, по-перше, представником АМК не було надано доказів того, що застереження, які були надані АМК під час погодження проєкту Порядку №289, згодом були виконані НКРЕКП, а, по-друге, відсутність розпорядження про початок розгляду справи за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції не свідчить про беззаперечну відповідність положень Порядку № 289 вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, тим більше без аналізу обставин, які передували його прийняттю та про які зазначало НАБУ як під час звернення до АМК, так і під час розгляду справи в судах обох інстанцій.
Обраний НКРЕКП з наявних альтернативний спосіб розрахунку вартості електричної енергії з прив`язкою вартості її складової (енергетичного вугілля) до індикативної ціни та вартості транспортування і фрахту, без урахування фактичних джерел походження вугілля, що використовується, та обсягу того, яке дійсно імпортується до України і вартість якого має розраховуватися за формулою, призвів до встановлення необґрунтованої, завищеної вартості електроенергії генерації ТЕС та ОРЦ в цілому. 
АМК під час проведення розслідування не проаналізовано, які альтернативи до розрахунку ОРЦ, зокрема, що стосується ТЕЦ, вивчалися НКРЕКП під час розроблення проєкту Порядку № 289 та чи у повному обсязі НКРЕКП виконано вимоги статті 8 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Наведене також залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій, які замість того, щоб надати оцінку повноті з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи, обмежилися копіюванням частини оскаржуваного рішення від 18.12.2019 № 800-р та наведенням положень законодавства, які в період дії Порядку № 289 регулювали діяльність ринку електричної енергії.
АМК досліджено лише висновки експертів, які були надані НАБУ і які, на думку відповідача, не підтверджували порушень, за ознаками яких було розпочато провадження. Однак така позиція АМК не свідчить про те, що ці порушення відсутні взагалі, а будь-яких зусиль для з`ясування цього факту, у тому числі призначення відповідних експертиз чи проведення повних та всебічних досліджень, останнім не здійснено.
Відтак, за твердженнями НАБУ, такий розгляд справи АМК не може вважатися повним та всебічним, а рішення, прийняте за результатами його розгляду, законним та обґрунтованим.
Судом першої інстанції під час судового засідання та у своєму рішенні від 07.07.2021 взагалі не надано оцінки тому, що АМК у рішенні від 18.12.2020 № 800-р не взято до уваги матеріали НАБУ, які свідчать про попередні домовленості між службовими особами групи ДТЕК і НКРЕКП, щодо розробки майбутнього Порядку № 289.
Окрім того, під час кримінального провадження встановлено, що за Порядком № 289, затвердженим НКРЕКП, у складі ціни (тарифу) з виробництва електроенергії ТЕС враховуються витрати, які документально не підтверджувалися та фактично генеруючими компаніями не неслися [витрати з транспортування вітчизняного енергетичного вугілля із-за кордону - портів Західної Європи Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту і перевалки з суден на склади українських портів) (маршрут «українська шахта» - "склад української теплової електростанції» виключає наявність будь-яких закордонних локацій та маршрут «закордонний ринок» - «склад української теплової електростанції"].
АМК взагалі не досліджувалося питання заподіяння збитків споживачам електричної енергії у розмірі 39 млрд. грн й одержання необґрунтованого доходу ТЕС, зокрема генеруючими компаніями ДТЕК у розмірі 21 млрд. грн (висновок експерта ТОВ «Ес енд Ді» від 24.04.2020), що є за своєю суттю перевагою, яку отримали останні порівняно з іншими видами генерації, зокрема атомної генерації.
НКРЕКП заклала різний підхід до визначення обсягу транспортної складової вартості послуг з доставки палива для ТЕС і АЕС: у першому випадку - оплата вартості доставки з-за кордону вугілля незалежно від джерела його походження, тобто на усі його обсяги в умовах фактично забезпечення Групою ДТЕК своїх генеруючих підрозділів власним паливом, а в іншому - їх врахування у разі їх безпосереднього здійснення (понесення) атомною генерацією в умовах 100%-го придбання урановмісної сировини в АТ "ТВЕЛ" (російська федерація), що, у тому числі, закладає основи необґрунтованих наданих НКРЕКП переваг ТЕС над АЕС.
Помилковими є висновки АМК, викладені у рішенні та у додатку до нього, щодо спростування заперечень НАБУ, в частині однакових підходів до формування ціни паливної складової у тарифі, яка за умови відсутності конкуренції та, відповідно, індикативних цін на вугільну продукцію та урановмісну сировину на території України визначаються з прив`язкою до міжнародних котирувань. АМК неправомірно не проаналізовано саме транспортну складову у формуванні ціни палива.
Доводи інших учасників справи
АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів НАБУ та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення та постанову у справі залишити без змін. Зокрема, АМК зазначає про те, що застосування Порядку №289 не мало впливу на конкуренцію як економічне змагання між суб`єктами господарювання, а інші обставини не є предметом правового регулювання законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки АМК не здійснює контролю за ціноутворенням.
Предметом розгляду справи АМК були дії НКРЕКП щодо недотримання положень Прядку №289 при встановленні прогнозованої оптової ринкової ціни, що, по суті, є кваліфікацією ознак порушення, яке розслідувалось, а тому відноситься до виключної компетенції АМК.
АМК вже надавалась оцінка діям НКРЕКП щодо напрацювання і затвердження Порядку №289 на предмет відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, який у встановленому законодавством порядку був погоджений АМК як такий, що не містить норм, які призводять чи можуть призводити до усунення, обмеження чи спотворення економічної конкуренції. Таким чином, оцінка законності Порядку № 289 виходить за межі предмета доказування, оскільки предметом позовних вимог НАБУ є правомірність рішення АМК щодо питання дотримання Порядку № 289, а не сам нормативно-правовий акт.
Крім того, АМК наголошує на тому, що призначення експертизи органами АМК відповідно до статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є виключно правом, а не обов`язком і тому становить дискреційне повноваження, невикористання якого не може бути підставою для визнання недійсним прийнятого Рішення АМК. Враховуючи наявність у матеріалах справи  експертиз, висновки яких не є суперечливими між собою, а також відсутність обставин, що мають значення для справи і потребували б спеціальних знань, у АМК була відсутня необхідність для проведення інших експертиз чи залучення експертів.
Також АМК звертає увагу на те, що на склад порушення, передбаченого статтею 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не впливає наявність будь-якого листування між службовими особами групи ДТЕК і НКРЕКП, оскільки АМК розглядалась справа за ознаками вчинення НКРЕКП порушення у вигляді антиконкурентних дій органу влади, а не антиконкурентних узгоджених дій.
Від інших учасників відзивів на касаційну скаргу не надходило.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
НАБУ листом від 16.04.2019 № 0432-076/12939 повідомило АМК про виявлення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 ознак порушення НКРЕКП законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з  інформацією, наданою позивачем АМК, матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 24.03.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №   52017000000000209 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України у вигляді зловживання владою або службовим становищем, яке спричинило тяжкі наслідки, можуть свідчити про негативні наслідки дій НКРЕКП, що пов`язані із застосуванням Порядку № 289 і які могли призвести до надання переваг виробникам, які працюють за ціновими заявками, порівняно з виробниками, які не працюють за ціновими заявками.
АМК, розглянувши матеріали справи № 128-26.13/66-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого АМК від 20.05.2019 № 02/166-р, та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 04.12.2020 № 128-26.13/66-19/22ДСК, 18.12.2020 виніс рішення про закриття провадження у справі № 128-26.13/66-19 через недоведення порушення.
Вказаним рішенням зроблено такі висновки:
1) цінова конкуренція на ринку генерації в моделі ринку, що існувала до 01.07.2019, у зв`язку із значним державним впливом була обмеженою;
2) ресурсне наповнення ринку в моделі ринку, що існувала до 01.07.2019, регулювалося шляхом:
- довгострокового та середньострокового планування Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, що полягає в затвердженні прогнозного фізичного балансу електроенергії України об`єднаної енергетичної системи України та прогнозного балансу електроенергії, палива та витрат генеруючих компаній теплових електростанцій (річних/квартальних/місячних);
- короткострокове планування ДП "НАЕК" "Енергоатом" здійснювало шляхом складення заданого графіка навантаження відповідно до Правил Оптового ринку електричної енергії;
- ДП "НЕК "Укренерго" виконує функції з централізованого диспетчерського управління об`єднаною енергосистемою України та, відповідно, мало вплив на обсяги продажу електричної енергії в Оптовому ринку електричної енергії України (далі також - ОРЕ України) виробниками електричної енергії;
3) підходи та принципи до формування розміру паливної складової у тарифі на електричну енергію, що виробляється на атомних електростанціях, та в тарифі на електричну енергію, що виробляється виробниками, які працюють за ціновими заявками, є однаковими, а саме такими, що за умови відсутності конкуренції та, відповідно, індикативних цін на вугільну продукцію та урановмісну сировину на території України, визначається з прив`язкою до міжнародних котирувань;
4) включення генеруючих потужностей виробників, що не працювали за ціновими заявками, до графіка навантаження (виробництва електроенергії) здійснювалося за Правилами ОРЕ без урахування величин самих тарифів;
5) передбачений Методикою механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність із виробництва електричної та теплової енергії, що виробляється на АЕС, є чітко регламентованим та не передбачає можливості впливу інших факторів, у тому числі збільшення/зменшення ОРЦ, крім тих, що передбачені Методикою, на формування тарифу для ДП "НАЕК "Енергоатом" як єдиного оператора всіх діючих АЕС України;
6) протягом 2016-2017 років не відбулося суттєвої зміни часток суб`єктів господарювання на ринку і жодного з великих гравців не було усунуто з ринку;
7) показники фактичної рентабельності усіх видів генерації у 2017 році засвідчили тенденцію до зниження порівняно з попереднім роком, а саме:
- АЕС - зменшилися з 9,75 до 5,09;
- ГК ТЕС - зменшилися з 14,35% до 7,40%;
- ГЕС/ГАЕС - зменшилися з 122,34% до 57,38%;
8) висновки про те, що дії НКРЕКП, а саме щодо розрахунку прогнозованої ОРЦ на порушення алгоритму, визначеного Порядком № 289, шляхом ручного коригування прогнозованої ОРЦ за попередній розрахунковий період, призвели до надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, не підтверджується зібраними доказами у справі № 128-26.13/66-19.
17.09.2015 АМК, керуючись статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статтею 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", надав НКРЕКП обов`язкові для розгляду рекомендації № 12-рк - розробити та затвердити порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни з урахуванням, у тому числі, граничної ціни системи та умовно-постійних витрат суб`єктів господарювання, що здійснюють виробництво електричної енергії на теплоелектростанціях; порядок формування граничної ціни системи.
На виконання рекомендацій АМК від 17.09.2015 № 12-рк НКРЕКП розробила проєкт Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії (далі також - проєкт Порядку) та листами від 28.01.2016 № 666/28.1/7-16 та від 17.02.2016 № 1382/28.1/7-16 направила його на погодження до Комітету.
Керуючись частиною четвертою статті 20 Закону України "Про Антимонопольний комітет" та у порядку, встановленому Положенням про порядок погодження з органами АМК рішень органів державної влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, органів місцевого самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольного регулювання, затвердженим розпорядженням Комітету від 01.04.1994 № 4-р та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 20.04.1994 за № 78/287, зі змінами (далі також - Правила розгляду заяв і справ), АМК погодив із застереженнями проєкт зазначеного Порядку, а в подальшому - Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затверджений постановою НКРЕКП від 03.03.2016 № 289.
Крім того, відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Положення про порядок подання заяв до органів Комітету про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, рішенням Комітету від 29.09.2016 № 440-р надано дозвіл на узгоджені дії членів оптового ринку електричної енергії у вигляді внесення змін до додатку 2 "Правила Оптового ринку електричної енергії України" до Договору між членами ОРЕ в частині визначення Розпорядником системи розрахунків обмеження граничної ціни системи за електроенергію та вдосконалення ціноутворення за електроенергію для виробників, що працюють зі ціновими заявками.
Комітетом 24.12.2015 оприлюднено попередні результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, в яких, серед іншого, було рекомендовано НКРЕКП та Раді ОРЕ прискорити прийняття нормативно-правових актів, спрямованих на визначення порядків та/або методик розрахунку та/або формування порядків формування прогнозованої оптової ринкової ціни та граничної ціни системи.
Протокольним рішенням Комітету від 01.06.2016 № 40 схвалено Звіт за результатами комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, в якому, зокрема, рекомендовано НКРЕКП та Раді ОРЕ забезпечити прийняття нормативно-правового акта, спрямованого на визначення порядку та/або методики розрахунку та/або формування порядку формування граничної ціни системи.
АМК надавалась оцінка діям НКРЕКП щодо напрацювання і затвердження Порядку №   289 на предмет відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, який у встановленому законодавством порядку був погоджений Комітетом як такий, що не містить норм, що призводять чи можуть призводити до усунення, обмеження чи спотворення економічної конкуренції.
Будь-які розпорядження про початок розгляду справи за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції АМК не приймалися, а тому можна дійти висновку, що НКРЕКП дотрималася наданих Комітетом рекомендацій від 17.09.2015 № 12-р під час затвердження Порядку № 289.
Відповідно до законодавства, яке діяло в досліджуваний у справі період, суб`єкти господарювання, які здійснювали діяльність з генерації електричної енергії, були учасниками Оптового ринку електричної енергії, мали відповідну ліцензію державного органу регулювання та приєдналися до ДЧОРЕ.
Процес купівлі-продажу електричної енергії у виробників на ОРЕ мав певну специфіку, обумовлену особливістю електричної енергії як товару.
З метою оптимального задоволення потреб кінцевих споживачів в електроенергії у моделі ринку, що існувала до 01.07.2019, здійснювалось поетапне планування діяльності з виробництва електроенергії на довгострокову, середньострокову та короткострокову перспективи.
Довгострокове та середньострокове планування роботи Об`єднаної енергетичної системи України (далі також - ОЕС України) забезпечувало Міненерговугілля шляхом складання та затвердження Прогнозного балансу електричної енергії ОЕС України та Прогнозного балансу електроенергії, палива та витрат генеруючих компаній ТЕС на відповідний період (рік, квартал, місяць), в яких було наведено планові прогнозні обсяги відпуску електричної енергії в ОРЕ для кожного виду генеруючих електростанцій та імпорту.
Короткострокове планування виробництва електричної енергії здійснювало ДП "Енергоринок" шляхом складання погодинного заданого графіка навантаження на добу наперед.
ДП "Енергоринок" планувало погодинне навантаження щодо кожного енергоблоку кожного виробника електричної енергії згідно зі складеним на основі заявок постачальників прогнозним покриттям для кожного розрахункового періоду.
Графіки навантаження на наступну добу розроблялися комплексом програмного забезпечення, яке знаходилось в експлуатації ДП "Енергоринок", погоджувались із ДП "НЕК "Укренерго", яке в разі непогодження приймало остаточне рішення щодо розподілу навантаження, та доводились до відповідних виробників.
Погоджений ДП "НЕК "Укренерго" заданий графік навантаження на добу наперед надавався всім виробникам і диспетчерському центру ДП "НЕК "Укренерго".
При цьому в разі неподання виробником відповідної заявки, якою він декларував свою готовність продавати електричну енергію в ОPE, ДП "Енергоринок" не могло включити такого виробника до заданого графіка навантаження. У такому разі ДП "Енергоринок" вживало заходів щодо покриття відповідного обсягу попиту на електричну енергію за рахунок включення до графіка інших виробників та/або імпорту.
Одночасно потенційна конкуренція на ринку електричної енергії за обсяги виробництва зазнавала певного адміністративного втручання з боку держави, зокрема шляхом надання переваг (пріоритетів) окремим видам генерації.
Водночас всі виробники мали закріплені законодавством, нормативно-технічними документами та ДЧОРЕ пріоритети (переваги) щодо залучення до розподілу обсягів виробництва (ресурсного наповнення ринку), зокрема:
- потужності «зелених» виробників включалися до графіка пріоритетно; заявлені потужності великих ГЕС та ГАЕС включалися до графіка пріоритетно з урахуванням вимог щодо роботи Дніпровського та Дністровського каскадів; забезпечувалось пріоритетне включення до графіка операторів зовнішніх перетоків (зокрема імпортерів);
- АЕС працювали переважно за базовим графіком, що пояснюється низьким маневровим потенціалом та вимогами щодо безпеки експлуатації; ТЕЦ працювали переважно за базовим графіком відповідно до необхідності забезпечення теплофікаційного графіка;
- для кожної ТЕС затверджувався мінімальний склад обладнання та мінімальна потужність, які включались до графіка навантаження. Пріоритети щодо включення до графіка були встановлені не для окремих суб`єктів господарювання, а для певних видів генеруючого обладнання.
Враховуючи викладене, у моделі ринку електричної енергії, що діяла в досліджуваний період, потенційна конкуренція на ринку генерації електричної енергії була обмежена наявним державним регулюванням. Внаслідок наявних адміністративних обмежень жоден з учасників ринку не встановлював ціни продажу електроенергії. Обсяги виробництва та продажу електроенергії генеруючими компаніями регламентувалися Міненерговугілля та ДП «Укренерго» у межах повноважень. Відтак самостійність суб`єктів генерації електричної енергії щодо цін та обсягів реалізації електричної енергії була суттєво обмежена діючим державним регулюванням.
При цьому відповідно до законодавства у сфері електроенергетики всі генеруючі компанії зобов`язані регулярно надавати до НКРЕКП звіти за результатами своєї діяльності з виробництва електричної енергії за затвердженою НКРЕКП формою та у встановлені нею строки.
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Звертаючись позовом у даній справі до суду, позивач стверджував, що у Рішенні АМК України не надано обґрунтованої оцінки повідомленим у заяві позивача фактам порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Верховний Суд зазначає, що завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.
З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, що закріплені у статті 2 ГПК України, які є суттєво відмінними від завдань та основних засад кримінального та адміністративного судочинства, перевірка наявності/відсутності у діях/бездіяльності/рішеннях НКРЕКП  ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, правильності їх оцінки та кваліфікації АМК виходить за межі компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 
Верховний Суд наголошує, що з огляду на положення ГПК України щодо компетенції суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції такого органу.
Аналіз статті 19 Конституції України дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". 
Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
Суд враховує, що, аналізуючи наявність чи відсутність дискреції в органів публічної влади, він застосовує такий підхід, що бере до уваги Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, які прийняті 11.03.1980 на 316-й нараді і відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Верховний Суд зауважує, що можна виокремити, зокрема, такі основні види дискреції органу:
- дискреція щодо прийняття або вчинення як такого рішення/дії, тобто орган має право самостійно вирішувати, чи буде/не буде приймати або вчиняти  рішення/діяти у конкретній ситуації;
- дискреція щодо вибору одного з декількох варіантів рішення/дії, тобто органу у межах передбачених законом підстав та варіантів надається можливість прийняти одне з юридично допустимих рішень або вчинити одну з юридично допустимих дій за даних обставин;
- дискреція щодо способу дії, тобто органу надається можливість самостійно вирішити, яким чином він буде діяти/приймати рішення, яке він вважає найкращим за даних обставин у конкретній ситуації.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проєктах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Судова практика ЄСПЛ щодо статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (з питань необхідного обсягу судового контролю) встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення, а також розширення принципів, втілених у процесуальних кодексах України, які встановлюють вимоги, зокрема, й для реалізації дискреційних повноважень.
У практиці ЄСПЛ вироблено низку принципів і тестів, які дають судам орієнтири під час судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень адміністративними органами.
Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.
Відтак Верховний Суд наголошує на тому, що суд, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМК України. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень /дій, прийнятих вчинених на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.
Отже, під час розгляду цієї справи Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК України, мав з`ясовувати і визначати наявність/відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання, зокрема, недійсним Рішення АМК України щодо відмови у розгляді справи через призму/критерії, визначені у цій статті. 
Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), а так само і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.
Отже, у цьому спорі, враховуючи звернення позивача до суду з вимогою про визнання недійсним Рішення АМК України щодо відмови у розгляді справи, саме на суд покладено обов`язок з перевірки дотримання органами АМК України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України та за наявності доведеності обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК України, з урахуванням меж заявлених позивачем вимог та неухильного дотримання принципів господарського судочинства, закріплених у статті 2 ГПК України.
Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17  Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.
Так, згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема:
-розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
-приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", передбачає таке:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.
За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення
Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм. Таку ж правову позицію викладено в постанові Великої палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17.
Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є:
-       неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
-       невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Верховний Суд зазначає, що згідно з частинами першою та третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Суд звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Близький за змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що, на думку позивача, відмова АМК України у розгляді справи прийнята на підставі неповно та невірно установлених обставин, які мають значення для справи, визнання установленими обставин, які є недоведеними та мають значення для справи. На думку позивача,      відповідач не дослідив порядок ціноутворення та які альтернативи до розрахунку ОРЦ вивчалися НКРЕП під час розробки проєкту Порядку №289
Позивач зазначав, що під час кримінального провадження встановлено, що за Порядком № 289, затвердженим НКРЕКП, у складі ціни (тарифу) з виробництва електроенергії ТЕС враховуються витрати, які документально не підтверджувалися та фактично генеруючими компаніями не неслися [витрати з транспортування вітчизняного енергетичного вугілля із-за кордону - портів Західної Європи Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту і перевалки з суден на склади українських портів) (маршрут «українська шахта» - «склад української теплової електростанції» виключає наявність будь-яких закордонних локацій та маршрут «закордонний ринок» - «склад української теплової електростанції»].
АМК взагалі не досліджувалося питання заподіяння збитків споживачам електричної енергії у розмірі 39 млрд. грн й одержання необґрунтованого доходу ТЕС, зокрема генеруючими компаніями ДТЕК у розмірі 21 млрд. грн (висновок експерта ТОВ «Ес енд Ді» від 24.04.2020), що є за своєю суттю перевагою, яку отримали останні порівняно з іншими видами генерації, зокрема, атомної генерації.
НКРЕКП заклала різний підхід до визначення обсягу транспортної складової вартості послуг з доставки палива для ТЕС і АЕС: у першому випадку - оплата вартості доставки з-за кордону вугілля незалежно від джерела його походження, тобто на усі його обсяги в умовах фактично забезпечення Групою ДТЕК своїх генеруючих підрозділів власним паливом, а в іншому - їх врахування у разі їх безпосереднього здійснення (понесення) атомною генерацією в умовах 100% придбання урановмісної сировини в АТ «ТВЕЛ» (Російська Федерація), що, у тому числі, закладає основи необґрунтованих наданих НКРЕКП переваг ТЕС над АЕС.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції визнав обґрунтованими висновки АМК України про те, що за результатами проведеного за заявою позивача дослідження не було виявлено обмежень конкуренції на ринку електричної енергії, що, в свою чергу, є підставою для відмови в порушенні АМК України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Суд не встановив передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для скасування чи визнання недійсним рішення АМК України про відмову в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладеної в Рішенні АМК, у зв`язку з чим визнав позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими та спростованими належним чином і в установленому законом порядку відповідачем.
Як убачається зі змісту рішення суду першої інстанції, твердження позивача стосовно доведеності наявності його порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, а також доводи відповідача про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог були оцінені судом з урахуванням дослідження тих доказів, які були надані сторонами на підтвердження своїх вимог і заперечень. Розглядаючи справу, суд першої інстанції з`ясував істотні обставини із застосуванням передбачених статтею 86 ГПК України критеріїв дослідження доказів щодо оцінки кожного такого доказу окремо і їх сукупності в цілому та забезпечив дотримання стандартів доказування, визначених процесуальним законом. 
Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Переглядаючи справу, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для відмови в порушенні АМК України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки за результатами проведеного за заявою позивача дослідження відповідачем не було виявлено недотримання НКРЕКП положень Порядку №289 при встановленні прогнозованої оптової ринкової ціни. 
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що НАБУ належними засобами доказування не доведено суду наявності передбачених законом підстав для визнання недійсним оспорюваного      рішення відповідача, а тому позовні вимоги є необґрунтованими.
Отже, зі змісту оскаржуваних судових рішень убачається, що судами надавалася оцінка вагомим і ключовим доводам сторін у справі, якими вони обґрунтовували наявність чи відсутність підстав для задоволення позову.
Як убачається зі змісту оскаржуваних судових  рішень, судами попередніх інстанцій перевірено дотримання органами АМК України вимог законодавства під час прийняття рішення про відмову в розгляді справи, викладеного у Рішенні АМК, у якому, з огляду на свої дискреційні повноваження, останній навів мотиви та обґрунтував підстави прийняття ним такого рішення. 
Верховний Суд під час оцінки доводів сторін також враховує виключні повноваження органів АМК України щодо встановлення наявності/відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оцінки та кваліфікації  цих дій/бездіяльності/рішення, повноваження проводити розслідування за цими заявами і справами, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. 
Разом з тим Верховний Суд також відзначає, що міра, до якої АМК України  має виконати обов`язок щодо надання мотивованої відповіді про відмову в розгляді справи, може бути різною залежно від характеру рішення і, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Перевірка меж та обсягу мотивів, наведених АМК України під час  прийняття рішень про відмову в розгляді справи, в тому числі оформлених листами,  до компетенції судів не входить. 
При цьому доводи скаржника зазначені у касаційній скарзі, згідно з якими скаржник додатково до вказаного на стадії касаційного оскарження мотивує наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку НКРЕКП  та неправомірність відмови АМК  України у розгляді справи з посиланням на відповідні обставини та положення   законодавства, враховуючи межі розгляду касаційної скарги і повноваження Верховного Суду як "суду права", а не "суду факту", не є прийнятними, оскільки зводяться до переоцінки доказів та вимог про встановлення інших обставин справи, необхідність втручання у фактичну складову судового рішення, що виходить за межі встановлених статтею 300 ГПК України повноважень Верховного Суду.    
Верховний Суд вважає за необхідне відзначити, що доводи касаційної скарги переважно стосуються питань, пов`язаних з встановленими обставинами справи та з оцінкою/переоцінкою доказів у ній.
Водночас право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України"). 
У рішенні ЄСПЛ від 02.03.1987 у справі "Monnell and Morris v. the United Kingdom" (§ 56) зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них.
Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем процесуальних передумов щодо доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". 
У справі ЄСПЛ "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства.
До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.
Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.
Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано. 
Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.
Суд касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні і ключові питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин у цій справі як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку. 
Інші доводи, наведені у касаційній скарзі, не є визначальними і вагомими з точки зору впливу на кваліфікацію спірних відносин у цій справі (предметом спору якого є Рішення АМК України про відмову у розгляді справи) як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах та/або перебувають поза межами спору у цій справі.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій  відсутні.
Судові витрати
У зв`язку з тим, що касаційна скарга залишається без задоволення, судові витрати покладаються на скаржника. 
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 у справі № 910/3603/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                         Б. Львов

Суддя                                                                                        В. Селіваненко