ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2022 року 
м. Черкаси   

Справа № 704/1105/21		
Провадження № 22-ц/821/348/22		
категорія: на ухвалу  	  	

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Василенко Л. І.,  
суддів: Вініченка Б. Б., Новікова О. М., 
секретаря - Захорченко А. Д.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ;
відповідач - Відділ культури, туризму та з питань діяльності засобів масової інформації Тальнівської міської ради;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Тальнівського районного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Відділу культури, туризму та з питань діяльності засобів масової інформації Тальнівської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу щодо застосування дисциплінарного стягнення у вигляді незаконного звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, у складі: головуючого судді Дьяченко Д.О.,

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до Відділу культури, туризму та з питань діяльності засобів масової інформації Тальнівської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу щодо застосування дисциплінарного стягнення у вигляді незаконного звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
Позов мотивувала тим, що вона обіймала посаду директора Тальнівської дитячої музичної школи Тальнівської міської ради Звенигородського району Черкаської області з 16.09.2015. 
Зазначає, що після невдалих спроб втрутитися в господарську діяльність очолюваного позивачем комунального закладу, відповідач видав Наказ про оголошення їй догани № 175-к/тр, який вона наразі оскаржує в судовому порядку, рішення по даній справі відсутнє.
Проте, 15.11.2021 відповідачем видано Наказ № 222-к/тр про звільнення ОСОБА_1 з посади директора. Наказ містить посилання на Наказ № 175-к/тр про оголошення позивачу догани.
Вважає, що її звільнено незаконно та з порушенням процедури.
Просила суд визнати протиправним та скасувати Наказ № 222-к/тр від 15.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Тальнівської дитячої музичної школи Тальнівської міської ради Звенигородського району Черкаської області та поновити ОСОБА_1 на даній посаді. Стягнути із відповідача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Стягнути із відповідача 20000 грн, як відшкодування моральної шкоди, на користь позивача. Стягнути із відповідача судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 грн.
Ухвалою Тальнівського районного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року у відкритті провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 відмовлено, так як позовна заява не підлягає розгляду в суді в порядку цивільного судочинства. Позовну заяву з додатками повернуто позивачу.
Ухвала мотивована тим, що даний спір є публічно-правовим і на нього поширюється юрисдикція адміністративного суду.
Не погоджуючись із ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила суд скасувати ухвалу Тальнівського районного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року та призначити новий розгляд у Тальнівському районному суді Черкаської області.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що ухвалу постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства України, з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають істотне значення, які суд першої інстанції взагалі не врахував при прийнятті ухвали про відмову у відкритті провадження.
Інші доводи апеляційної скарги дублюють доводи позовної заяви.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 353 ЦПК України окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо, зокрема, відмови у відкритті провадження у справі.
Частиною 1 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія проходить до наступних висновків. 
Згідно з ч. ч. 1, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду, яка у відповідності до ст. 258 ЦПК України є видом судових рішень, не відповідає приведеним вимогам закону.
Згідно зі ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 186 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що даний спір є публічно-правовим, а тому не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, проте апеляційний суд не погоджується із таким висновком, виходячи з наступного.
Апеляційний суд приймає до уваги, що, вирішуючи питання до якого суду звертатись, адміністративного чи загального, слід визначити суб`єктний склад правовідносин. Так у постанові ВП ВС від 27.02.2019 у справі № 815/6096/17 викладена правова позиція, згідно з якою при наданні спору статусу публічно-правового з приводу вказаних правовідносин необхідно встановити наявність таких підстав: 1) чи проходила особа конкурс на заняття вакантної посади; 2) чи складала така особа присягу посадової особи; 3) чи присвоювався їй ранг у межах відповідної категорії посад.
При цьому, слід мати на увазі, що навіть якщо стороною спору є орган державної влади або орган місцевого самоврядування проте такий орган у спірних правовідносинах виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як роботодавець у трудових відносинах, то такий спір підсудний загальним судам та вирішується за правилами цивільного судочинства.
Проходження публічної служби - це процес діяльності особи на посадах, які вона обіймає, починаючи від моменту призначення на відповідну посаду та завершуючи припиненням публічної служби, із сукупністю всіх обставин і фактів, які супроводжують таку діяльність. Оскільки така професійна діяльність нерозривно пов`язана з отриманням оплати (винагороди) за роботу, яку особа виконує на відповідній посаді, то правовідносини, пов`язані з нарахуваннями, виплатами, утриманнями, компенсаціями, перерахунками заробітної плати, компенсацій, грошової допомоги під час виконання такою особою своїх посадових обов`язків, є одним з елементів проходження публічної служби, а під час звільнення з публічної служби - одним з елементів припинення такої служби.
Оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності, відносини публічної служби як окремий різновид трудових відносин існують на стику двох галузей права - трудового та адміністративного, тому правовідносини, пов`язані з прийняттям на публічну службу, її проходженням та припиненням, регламентуються нормами як трудового, так і адміністративного законодавства, а спори, які виникають з таких правовідносин, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Отже, такі спори стосуються працівників всіх державних інституцій, які виконують завдання і функції держави та місцевого самоврядування. Разом з тим, для визначення чи відноситься та чи інша посада до посад публічної служби, слід у кожному конкретному випадку аналізувати відповідне спеціальне законодавство, що регулює відповідну діяльність. Зокрема законами, що регулюють питання прийняття громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби є Закони України: «Про державну службу»; «Про службу в органах місцевого самоврядування»; «Про Національну поліцію»; «Про військовий обов`язок і військову службу»; «Про судоустрій і статус суддів»; «Про прокуратуру» тощо.
При цьому ч. 1 ст. 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Згідно з ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо: захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин; інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Указана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Одночасно відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, в спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень.
Як вказано ВП ВС у постанові від 22.08.2018 у справі №724/1656/16-ц, критеріями віднесення тієї чи іншої особи до осіб публічної служби визначено наявність запису в трудовій книжці особи про складення Присяги державного службовця (посадової особи органу місцевого самоврядування) та присвоєння відповідного рангу, наявність виплати сум за ранг у загальній сумі заробітної плати. Спір про внесення змін до запису в трудовій книжці, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди, що спричинені порушенням трудових прав та звільненням з посади у зв`язку із закінченням повноважень голови сільради на підставі ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та ЗУ «Про добровільне об`єднання територіальних громад» є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки він виник щодо звільнення з публічної служби, а тому не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до ЗУ «Про державну службу» державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Державна служба характеризується тим, що: а) здійснюється на державних посадах у державних органах або їх апаратах; б) має своєю метою реалізацію завдань і функцій держави; в) регламентується ЗУ «Про державну службу» та іншими спеціальними законами; г) характеризується особливістю вступу на державну службу, її проходженням, припиненням службових відносин; ґ) пов`язана з присвоєнням рангів, чинів, спеціальних і військових звань; д) характеризується безпартійністю або політичною нейтральністю державних службовців; е) оплачується за рахунок державного бюджету.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 12 лютого 2020 року у справі № 727/5571/19 (провадження № 61 - 17324 св 19) дійшов висновку, що не є публічно-правовим спір між суб`єктом владних повноважень та суб`єктом приватного права - фізичною чи юридичною особою, у якому управлінські дії суб`єкта владних повноважень спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав фізичної чи юридичної особи. У такому випадку це спір про право цивільне, незважаючи на те, що у спорі бере участь суб`єкт публічного права.
Судом встановлено, що згідно п. 1.3, п. 1.4, п. 1.5 Статуту Тальнівської дитячої музичної школи Тальнівської міської ради Звенигородського району Черкаської області (КОД ЄДРПОУ) від 2001 року, заклад заснований на комунальній власності Тальнівської міської територіальної громади, в особі Тальнівської міської ради. Заклад підзвітний і підконтрольний Тальнівській міській раді, перебуває в управлінні відділу культури, туризму та з питань діяльності засобів масової інформації Тальнівської міської ради. Заклад є юридичною особою, діє на підставі Статуту, має самостійний кошторис, самостійний баланс та інші атрибути юридичної особи (а.с. 41-52).
Пунктом 3.2 Статуту Тальнівської дитячої музичної школи Тальнівської міської ради Звенигородського району Черкаської області, зокрема визначено, що засновник закладу або уповноважений ним орган укладає строковий трудовий договір (контракт) з директором закладу, обраним (призначеним) в порядку, встановленому законодавством та статутом закладу та розриває його з підстав та в порядку, що визначені законодавством і статутом закладу.
Наказом Відділу культури Тальнівської районної державної адміністрації № 88 від 16.09.2015, ОСОБА_1 на підставі п. 8 Положення про відділ культури Тальнівської районної державної адміністрації від 08.12.2005 № 548, Статуту Тальнівської ДМШ призначено на посаду в. о. директора Тальнівської ДМШ та встановлено останній 11 розряд (а.с. 39).
Наказом Відділу культури Тальнівської районної державної адміністрації № 57 від 05.10.2016, ОСОБА_1 , на підставі ст. 21 КЗпП України, п. 8 Положення про відділ культури Тальнівської районної державної адміністрації від 26.02.2013 № 48, Статуту Тальнівської ДМШ призначено на посаду директором Тальнівської ДМШ та встановлено останній 11 розряд (а.с. 40).
Відповідно до копії трудової книжки, ОСОБА_1 , згідно Наказу №88 від 16.09.2015, призначена на посаду в.о. директора Тальнівської ДМШ, 05.10.2016 переведена на посаду директора Тальнівської ДМШ (Наказ від 05.10.2016), 15.11.2021 ОСОБА_1 звільнена із займаної посади згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України (а.с. 36-38).
Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
З викладеного вбачається, що хоча відповідачем і є орган місцевого самоврядування, проте він є роботодавцем у даних трудових відносинах, на підставі строкового трудового договору (контракту). Крім того, в трудовій книжці позивача відсутні будь-які дані про те, що вона є державним службовцем, а саме відсутні дані про складення Присяги державного службовця (посадової особи органу місцевого самоврядування) та присвоєння відповідного рангу, наявність виплати сум за ранг у загальній сумі заробітної плати.
Апеляційний суд дійшов висновку, що, не зважаючи на спеціальну процедуру призначення та звільнення, посада ОСОБА_1 не відноситься до публічної служби в розумінні КАС України, а тому у даній справі відсутній спір з приводу прийняття громадян на публічну службу та її проходження, зазначений стосується трудових відносин і має вирішуватися за правилами ЦПК України.
Отже, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що даний спір не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, а відноситься до юрисдикції адміністративних судів.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Ураховуючи викладене та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваної ухвали та направлення справи для продовження розгляду до Тальнівського районного суду Черкаської області.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в  :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Ухвалу Тальнівського районного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року скасувати.
Справу за позовом ОСОБА_1 до Відділу культури, туризму та з питань діяльності засобів масової інформації Тальнівської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу щодо застосування дисциплінарного стягнення у вигляді незаконного звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.
Текст постанови складено 19 квітня 2022 року.

Головуючий Л. І. Василенко

Судді: Б. Б. Вініченко

О. М. Новіков