ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2022 року
м. Київ
справа № 320/1940/17-к
провадження № 51-5038км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
захисника	ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),	
прокурора	ОСОБА_6 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 січня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 .
Обставини справи 

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 2 статті 307 КК — на строк 6 років з конфіскацією належного йому майна, і на підставі частини 1 статті 70 КК призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
2.  Суд визнав доведеним, що в м. Мелітополі Запорізької області засуджений двічі збув ОСОБА_8 психотропну речовину «метамфетамін»: 12 листопада 2016 року 1,0346 г, а 26 січня 2017 року – 2,629 г, що становить великий розмір.
3.  Апеляційний суд залишив вирок без змін. 
Вимоги і доводи касаційної скарги

4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діях засудженого складу злочину.  
5.  Сторона захисту посилається на те, що:
–  вчинені засудженим дії були наслідком провокації з боку органів досудового розслідування;
–  його затримання та освідування відбулося за відсутності захисника, чим порушено його право на захист, що зумовлює недопустимість цих протоколів та усіх похідних доказів;
–  порушено порядок внесення відомостей до ЄРДР; 
–  в порушення вимог частини 3 статті 252 КПК протокол відеоконтролю за особою 12 листопада 2016 року складено лише 5 грудня 2016 року;
6.  Вважаючи у зв`язку з цим низку доказів недопустимими, сторона захисту стверджує, що винуватість засудженого не доведено поза розумним сумнівом.  
7.  Також захист вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
 
Позиції  учасників судового провадження

8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
9.  У судовому засіданні захисник підтримав доводи скарги та просив її задовольнити.
10.  Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду

11.  Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
12.  Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та  достатності для прийняття рішення. 
13.  В обґрунтування свого висновку суд послався, зокрема, на результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (протоколи від 12 листопада 2016 року та від 27 січня 2017 року), спостереження за особою (протоколи від  5 грудня 2016 року), в яких зафіксовано факт збуту засудженим 12 листопада 2016 року та 26 січня 2017 року метамфетаміну. Також суд послався на протокол затримання засудженого від 26 січня 2017 року, під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 13800 грн, та протокол освідування особи від 26 січня 2017 року, відповідно до якого було зроблено змиви з його долонь, в яких за висновком експертів містився люмінофор, яким були помічені вилучені у нього купюри.
14.  Попри доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК, захисник у поданій касаційній скарзі стверджує про те, що органом досудового розслідування було спровоковано вчинення вказаних злочинів.
15.  Названі аргументи сторони захисту були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій, які обґрунтовано їх відхилили та навели в оскаржуваних судових рішеннях докладні мотиви, чому вони вважають такі доводи невмотивованими.
16. Суд касаційної інстанції вважає доводи сторони захисту про наявність провокації у цьому кримінальному провадженні необґрунтованими з огляду на таке. 
17. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 271 КПК).
18. Тобто під час встановлення наявності чи відсутності провокації вчинення злочину ключовим є встановлення того факту, чи вчинила б його особа, якби працівники поліції цьому не сприяли, використовуючи для цього різного роду методи.
19. Усталена судова практика Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) свідчить, що право на справедливий судовий розгляд порушено там, де поліцейські вийшли за межі пасивного розслідування злочинної діяльності підозрюваного, і почали чинити сильний тиск, такий як підбурення до вчинення злочину, який би в інакшому випадку не був здійснений (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1996 року, § 38). 
20. Хоча неможливо знизити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути, однак для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду ЄСПЛ скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення (справа «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, §55, 20 лютого 2018 року).
21. Зазначені критерії викладені в справі «Баннікова проти Росії» (№ 18757/06, §§ 37-65, 04 листопада 2010 року), які узагальнені у справі «Матановіч проти Хорватії» (№ 2742/12, §§ 123-135, 04 квітня 2017 року).
22. Так, ЄСПЛ зазначив, що насамперед слід встановити на підставі наявного матеріалу, чи було б вчинено злочин без втручання влади, тобто чи слідство було "по суті пасивним". Вирішуючи, чи було розслідування "суттєво пасивним", вивчити причини, що лежать в основі таємної операції, зокрема, чи існують об`єктивні підозри про те, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення злочину (справа «Furcht проти Німеччини», № 54648/09, § 51, 23 жовтня 2014 року) та поведінку органів, які здійснюють це, зокрема, чи вплинула влада на заявника таким чином, як підбурювання до вчинення злочину, якого взагалі не було б вчинено, з метою встановлення правопорушення, тобто надання доказів та порушення кримінальної справи (там же, § 52).
23. Суть же процесуального критерію зводиться до наявності у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового розгляду з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
24. З наведених правових позицій ЄСПЛ вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів, з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.
25. Також у кожному конкретному випадку слід аналізувати вагомість причин проведення оперативної закупки та наявність у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
26. Матеріали цього кримінального провадження свідчать про те, що правоохоронним органам стало відомо про незаконний збут психотропної речовини «метамфетаміну» із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03 жовтня 2016 року, згідно з яким ОСОБА_8 заявила про те, що засуджений запропонував їй купувати у нього психотропні речовини по ціні 2500 грн за 1 г для  того, щоб вона передавала їх своєму цивільному чоловіку, аби останній розповсюджував їх у місцях позбавлення волі (а. с. 61-63, Т. 1).
27. Суд  вважає, що отримана у передбачений КПК спосіб інформація про злочинну діяльність працівника поліції ОСОБА_7 давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення щодо останнього заходів (контролю за вчиненням злочину) з метою її викриття та документування.
28. Як свідчать матеріали кримінального провадження повідомлення про збут «метамфетаміну» засудженим було отримано та внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кілька днів до першого епізоду злочинної діяльності.
29. З огляду на те, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочинів був працівником правоохоронного органу, то у цьому кримінальному провадженні цей факт вимагав від сторони обвинувачення максимально віддалено спостерігати за тим, чи вчинить засуджений злочин і чи підтвердиться наведена у заяві від 03 жовтня 2016 року інформація.  
30. Колегія суддів враховує і те, що сам ОСОБА_7 у наданих суду першої інстанції показаннях стверджував, що привозив додому ОСОБА_8 «метамфетамін» у зіп-пакеті. Твердження про те, що остання вмовляла його це зробити не може свідчити про ознаки провокації з боку правоохоронного органу, оскільки форма домовленостей між сторонами «угоди» про покупку «метамфетаміну» в даному випадку не є ключовою. Адже важливим в аспекті кримінального переслідування особи в умовах контролю за її злочинною діяльністю є сам факт того, що особа здійснює збут психотропної речовини і це підтверджується відповідними результатами НСРД.
31.  Під час оцінки поведінки учасників закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.
32. Суд вважає слушними висновки апеляційного суду про те, що сторона захисту не заперечує проти того, що придбання ОСОБА_7 «метамфетаміну», обіг якого є обмеженим та кримінально караним, не здійснювався внаслідок провокації з боку ОСОБА_8 . Таке придбання було вчинено засудженим з власної ініціативи і не зумовлено якимось впливом на нього ззовні. Відтак придбання «метамфетаміну» з подальшим його зберіганням вже становило склад злочину, вчинення якого не було зумовлено ні поведінкою ОСОБА_8 , ні правоохоронного органу, а факт повторного збуту лише підтвердив наявність злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом «метамфетаміну».
33. Колегія суддів звертає увагу і на те, що впродовж двох закупок поспіль головними фігурантами по збуту «метамфетаміну» продовжували бути ОСОБА_7 як продавець та ОСОБА_8 як покупець, що свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями у їхні домовленості. Поведінка органу досудового розслідування обмежувалася виключно документуванням злочинів та була пасивною як того і вимагають правила КПК під час контролю за вчиненням злочину.
34.  Отже, Суд доходить висновку, що намір на вчинення злочину у засудженого сформувався без стороннього впливу і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних підбурюванню до вчинення злочину, а доводи захисника про протилежне відхиляє як невмотивовані.
35. Серед іншого  сторона захисту стверджує, що затримання та освідування засудженого проведено з порушенням частини 4 статті 213 КПК, тому протокол затримання, освідування та похідні від них докази є недопустимими через істотне порушенням прав і свобод людини.
36.  Суд зазначає, що хоча затримання та освідування засудженого були здійснені без захисника, однак за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлення в засудженого речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення права на захист в значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки властивості цих доказів не залежали від волі особи і участь захисника не могла вплинути на результат цих процесуальних дій[1]. 
37.  Таким чином, Суд відхиляє довід сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих в результаті затримання та освідування, а також про недопустимість інших доказів, які є похідними від цих доказів.
38.  Також захисник стверджує, що в порушення статті 214 КПК не внесено відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо другого епізоду злочину.
39.  Суд зазначає, що друга оперативна закупка була проведена в рамках кримінального провадження № 42016080000000331, а тому відомості про вчинення епізоду 26 січня 2017 року не потребували окремого внесення до ЄРДР.
40.  Спізніле складення протоколів НСРД щодо відеоконтролю за особою хоч і становить формальне порушення КПК, однак сторона захисту не обґрунтувала, яким чином це вплинуло на її можливості ефективно захищатися від обвинувачення або іншим чином істотно вплинула на результати розгляду справи, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
41.  Щодо тверджень захисника про незастосування до засудженого положень інституту звільнення від відбування покарання, то Суд зазначає таке.
42. Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
43. Тобто законодавець передбачив максимальну (п`ять років) межу санкції статті чи її частини, за якої можливо застосувати положення ст. 75 КК. Натомість санкція ч. 2 ст. 307 КК, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна. Тобто мінімальна межа покарання у виді позбавлення волі перевищує законодавчо визначений максимальний розмір позбавлення волі, у разі якого можливе звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
44. Із судових рішень вбачається, що урахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й усі інші обставини, які мають правове значення, суд першої інстанції призначив засудженому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями закону, за якими його засуджено, а саме позбавлення волі за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років. Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного засудженому покарання, в касаційній скарзі не наведено.
45.  Апеляційний суд провів судовий розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, які переважно повторюються в касаційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
46.  Таким чином, Суд не встановив істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були б підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому вважає, що касаційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 січня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3 

[1] Постанови від 15 червня 2021 року в справі № 204/6541/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/97736430; від 8 грудня 2021 року в справі № 447/2555/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/101873505