ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року 
м. Київ
справа № 640/1490/20
адміністративне провадження № К/9901/31576/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року (судді: Лічевецький І.О., Мельничук В.П., Оксененко О.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації моральної шкоди,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1938ц від 17 грудня 2019 року про його звільнення з посади прокурора Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року;
- поновити його в органах прокуратури на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 23 грудня 2019 року;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 грудня 2019 року по день поновлення на роботі;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням, у розмірі 100 000 грн.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що в наказі №1938ц від 17 грудня 2019 року не зазначено конкретну підставу для звільнення. Позивач звертав увагу на те, що Генеральна прокуратура не перебуває в стані припинення, а отже, на його думку, відсутні підстави для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
ОСОБА_1 посилався на те, що на дату видання наказу про його звільнення не було утворено Офіс Генерального прокурора, а відтак Кадрова комісія не має відношення до останнього. Позивач стверджував, що при звільненні не були дотримані норми Кодексу законів про працю України.
Також, позивач зазначав, що внаслідок звільнення він зазнав моральних страждань, які полягають у необхідності докласти додаткові зусилля для організації його життя, передусім пов`язаних з пошуком роботи яка відповідає рівню його професійного досвіду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що розгляд питання правомірності наказу Генерального прокурора про звільнення прокурора на підставі рішення кадрової комісії в окремому провадженні без аналізу матеріалів атестації прокурора та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами їх розгляду, у сукупності з іншими доказами, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства. Судом не виявлено порушень відповідачем вимог законодавства з підстав, вказаних позивачем.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року та ухвалено нове рішення, яким задоволено позовні вимоги частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 1938ц від 17 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 грудня 2019 року по 15 липня 2021 року в розмірі 641  612,53 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 5  000,00 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позову відмовлено.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що спочатку мав би почати роботу Офіс Генерального прокурора та мав бути визначений його штатний розпис, а потім сформовані кадрові комісії у цьому Офісі та проведена атестація прокурорів. У цій правовій ситуації рішення № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» було прийнято Другою кадровою комісією 13 листопада 2019 року. Водночас, згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року. Тобто, Друга кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, а отже не є органом уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним цим Законом. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про протиправність наказу Генерального прокурора № 1938ц від 17 грудня 2019 року. Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Підстава касаційного оскарження постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року відповідає вимогам пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження відповідач вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позиція інших учасників справи
Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача та залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 22 червня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами фактичні обставини справи
З грудня 1998 року ОСОБА_1 працюв в органах прокуратури.
Наказом № 1393ц від 28 грудня 2018 року позивача призначено на посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
09 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
13 листопада 2019 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».
Згідно цього рішення ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
На підставі рішення кадрової комісії № 2 Генеральним прокурором видано наказ № 1938ц від 17 грудня 2019 року.
Цим наказом ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Уважаючи указаний наказ відповідача незаконним, позивач звернувся до суду.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку із тим, що наказом Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 1938ц на підставі рішення Кадрової комісії №2, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23 грудня 2019 року.
Цей наказ оскаржується позивачем, оскільки, на його думку, є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує його права. 
Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).     
Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;-
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Суди попередніх інстанцій встановили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивач 09 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No.1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".
Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.
Верховний Суд наголошує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно, не проходження позивачем атестації на етапі «складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є безумовною підставою згідно з Прикінцевими і перехідними положеннями Закону № 113-IX і Порядком № 221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, аніж указане, кадрова комісія не мала правових підстав.
За наслідками складання іспиту у формі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
13 листопада 2019 року Кадровою комісією №2 ухвалено рішення №6 про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому суди попередніх інстанцій встановили, що на підставі вказаного рішення Кадрової комісії №2 відповідачем видано спірний наказ від 17 грудня 2019 року №1938ц.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Верховний Суд акцентує увагу, що ні Закон №113, ні Порядок №221, ні Порядок №233 не передбачають повноважень/компетенції Генерального прокурора на власний розсуд приймати рішення стосовно звільнення або переведення прокурора, який проходив атестацію, натомість нормативно врегульовано обов`язок вчиняти таку дію виключно на підставі результатів проведеної атестації та прийнятого кадровою комісією рішення.
Навпаки, рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання Генеральним прокурором, зокрема наказу про звільнення прокурора на підставі пункту частини першої статті 51 Закону №1697, згідно з положеннями Закону №113.
Отже, беручи до уваги юридичну природу оскаржуваного наказу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, в той час, як наказ Генерального прокурора про звільнення прокурора з посади лише фіксує підставу такого звільнення.
Суди встановили, що позивач не оскаржував у судовому порядку рішення Другої кадрової комісії від 13 листопада 2019 року №6 про неуспішне проходження ним атестації.
Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Отже, Верховний Суд констатує, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.
Верховний Суд звертає увагу, що положення частини третьої статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.
Зазначене свідчить про те, що наказ Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №1938ц виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Верховний Суд уважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що Друга кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону  № 113-IX, а отже не є органом уповноваженим на проведення атестації прокурорів, з огляду на таке. 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221 позивач подав до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора і про намір пройти атестацію.
Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у виді звільнення з посади прокурора.
Отже, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач ознайомився з умовами та процедурою проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідну заяву чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно із частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.
Отже, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. При цьому під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд наголошує на наявності у суду повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).
Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а і підстави для відступлення від нього відсутні. 
Отже, вказані висновки суду апеляційної інстанції є безпідставними та не ґрунтуються на приписах закону.
Верховний Суд резюмує, що наказ про звільнення прокурора у спірних правовідносинах фактично є формою виконання відповідного рішення кадрової комісії, яке впливає на права атестованого і є самостійним предметом оскарження до суду.
Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини щодо чинності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а також визначений нормативно безальтернативний обов`язок відповідача щодо видання наказу про звільнення прокурора за наявності стосовно нього рішення кадрової комісії такого змісту, Верховний Суд констатує правильність висновку суду першої інстанцій про правомірність наказу Генерального прокурора про звільнення позивача.
З урахуванням викладеного спірний наказ відповідача є таким, що виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України.
Таким чином цей наказ є правомірним, підстави для його скасування відсутні та відсутні підстави для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди на користь позивача, які є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення.
Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 3, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Суд 
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити. 
2.          Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 липня   2021  року скасувати. 
3.          Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року залишити в силі. 
4.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                А.Г. Загороднюк

Судді:                                                                                           Л.О. Єресько

                                                                                                    В.М. Соколов