Номер провадження: 22-ц/813/237/22 
Справа № 522/5675/18
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2022 року                                                                 м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Вадовської Л.М. Комлевої О.С.
За участю секретаря - Дерезюк В.В.
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2021 року у цивільній справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_1 , треті особи: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, ОСОБА_2 ,
- про приведення об`єкту нерухомого майна у попередній стан,
ВСТАНОВИЛА:
       30.03.2018 року позивач звернувся до суду із позовом та просив зобов`язати відповідача власними силами та за власний рахунок привести об`єкт нерухомого майна – нежитлове приміщення загальною площею 71,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 до попереднього стану – відповідно до технічного паспорту інвентаризації нерухомого майна, виготовленого ФОП ОСОБА_3 за № 9171 6725 1101 від 17.02.2017 року; судові 
       10.02.2021 року представник ОМР- О.С. Старостін подав до суду заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій просив забезпечити позов шляхом накладення арешту на нежитлову будівлю, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна:917167251101), обґрунтовуючи заяву тим, що існує реальна загроза невиконання в майбутньому судового рішення у даній справі .
       Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2021 року накладено арешт на нежитлову будівлю, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 917167251101).
       Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала суду постановлена з порушенням норм процесуального права. Зазначає, що саме лише посилання на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Посилається на правову позицію викладену у постанові Касаційного цивільного суду від 05.02.2020 року у справі № 490/3925/19, від 11.12.2019 р. по справі № 523/3904/19, від 10.04.2019 р. по справі № 554/1893/17, від 21.08.2019 року № 761/39201/18. Суд не з`ясував вид забезпечення позову шляхом накладення арешту з співмірністю заявленим вимогам та не дотримався балансу інтересів сторін.
       Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином. учасники процесу відзиву на апеляційну скаргу не подали. 
       Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
       Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
       Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників.        Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
       Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
       Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
       Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.
       Судова колегія заслухавши доповідь відповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить до наступного.
       Судом встановлено, що 30.03.2018 року позивач звернувся до суду із позовом та просив зобов`язати відповідача власними силами та за власний рахунок привести об`єкт нерухомого майна – нежитлове приміщення загальною площею 71,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 до попереднього стану – відповідно до технічного паспорту інвентаризації нерухомого майна, виготовленого ФОП ОСОБА_3 за № 9171 6725 1101 від 17.02.2017 року; судові 
       10.02.2021 року представник ОМР - О.С. Старостін подав до суду заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій просив забезпечити позов шляхом накладення арешту на нежитлову будівлю, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна:917167251101), обґрунтовуючи заяву тим, що існує реальна загроза невиконання в майбутньому судового рішення у даній справі .
       28 квітня 2021 року представник позивача звернувся ло суду з заявою про уточнення позовних вимог та просив суд скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 24.03.2020 року № 51763787.
       Відповідно до ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
       Відповідно до п.1 ч.1 ст. 150 ЦПК України, позов забезпечується шляхом накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб.
        У рішенні Конституційного Суду України від 16.06.2011 N 5-рп/2011 у справі N 1-6/2011 зазначено, що судочинство охоплює, зокрема, інститут забезпечення позову, який сприяє виконанню рішень суду і гарантує можливість реалізації кожним конституційного права на судовий захист, встановленого статтею 55 Конституції України. 
       Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів або здійснюється ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав / інтересів позивача.
        Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача (боржника) або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача або особи, яка звернулась з відповідними вимогами у справі по справі. При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Цивільним процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. 
       У вирішенні питання про забезпечення позову цивільний суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб.
       Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно , яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). 
       Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення цивільним судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
        Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову. 
       В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає, зокрема, вид забезпечення позову і підстави його обрання. 
       Дослідивши зміст позовних вимог та визначених позивачем заходів забезпечення позову, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду, зважаючи на наступне.
       30.03.2018 року Одеська міська рада звернулась до суду з позовними вимогами про зобов`язання відповідачку своїми силами та за власний рахунок привести обєкт нерухомогомайнв-нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 - до попереднього стану, має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
       В ході розгляду справи позивач довідався, що 24.03.2020 року відповідачка зареєструвала самочине будівництво за рішенням № 51763787 згідно рішення державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Мерзлікіним Д.В. та уточнили позовні вимоги.
       Судова колегія апеляційної інстанції звертається до правової позиції Верховного Суду, що викладена, зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, постанові Верховного Суду від 24.06.2020 у справі № 902/1051/19 в якій зазначено, що судом має досліджуватись, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Аналогічна правова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.
        Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову за вимогами немайнового характеру, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
- розумності, обґрунтованості, адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; 
- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги та їх співмірності;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; 
- наявності реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі невжиття судом обраного позивачем способу забезпечення позову. 
       Відповідач у доводах апеляційного оскарження, посилався на недоведеність ризиків, що у разі можливого задоволення позовних вимог може мати місце невиконання чи утруднення виконання рішення суду.        
       Дослідивши мотиви заяви позивача, а також подані ним докази, колегія суддів зазначає.
       Під час розгляду справи, відповідачка самочинно збільшила обєкт нерухомого майна з 71,2 кв.м. до 120, 3 кв.м. та під час розгляду справи зареєструвала зміни до права власності на вищезазначений об`єкт .

       Предметом позову є вимога власника земельної ділянки, який не є володільцем самочинного будівництва , до особи, яка без дозвільних документів заволоділа земельною ділянкою.
       Набувши право власності на спірний обєкт є ймовірність його відчуження третім особам, а тому позивач не зможе захистити свої права, як власник земельної ділянки, в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, що свідчить про реальну потенційність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
       Отже, заявлена вимога невододіючим власником презюмує перебування майна, що є предметом спору у фактичному володінні відповідача за позовом і правомірність такого володіння не спростована, допоки спір про право між сторонами не буде вирішений судом.
       Судом враховано, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно лише тимчасово обмежить права відповідача щодо розпорядження майном, яке фактично перебуває у його володінні, проте такі заходи не перешкоджають здійсненню відповідачем його користування, в той час як їх вжиття забезпечить збереження балансу інтересів сторін та узгоджується із критеріями розумності, обґрунтованості та адекватності.
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2021 року, без змін.
       Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

О.С.Комлева

Л.М.Вадовська