УХВАЛА                                    
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  
5 травня 2022 року
м. Київ
справа № 718/990/21
провадження № 51-1291ск22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 620212640050000003, 
встановив:
за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 листопада 
2021 року 
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК)на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК – на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 25 січня 2022 року вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 листопада 2021 року щодо 
ОСОБА_4 в частині призначеного покарання змінив і ухвалив вважати його засудженим за ч. 1 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням 
ч. 1 ст. 69 цього Кодексу – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання 
з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_4 , діючи умисно, протиправно, переслідуючи корисливі мотиви і мету, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх негативні наслідки, за невстановлених слідством обставин, отримав та впродовж невстановленого проміжку часу незаконно зберігав до 16:55 15 липня 2020 року з метою подальшого незаконного збуту психотропну речовину – амфетамін, обіг якого обмежено, загальною масою 0,068145 г.
Продовжуючи свої неправомірні дії щодо незаконного збуту зазначеної психотропної речовини, ОСОБА_4 у будинку АДРЕСА_2 збув ОСОБА_5 за 600 грн психотропну речовину – амфетамін загальною масою 0,068145 г.
Крім цього, ОСОБА_4 приблизно о 17:00 27 липня 2020 року умисно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви і мету, біля будинку 
       АДРЕСА_3 збув ОСОБА_5  за 400 грн психотропну речовину – амфетамін загальною 
масою 0,08222 г.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати постановлену щодо ОСОБА_4 ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення норм кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції  безпідставно застосував до засудженого положення статей 69, 75 КК, оскільки протягом досудового розслідування та в суді першої інстанції останній не визнавав своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, не намагався сприяти їх розкриттю. Також цей суд не врахував, що ОСОБА_4 неодноразово збував психотропні речовини. На думку прокурора, апеляційний суд не навів жодної обставини, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а визнаючи інші обставини як такі, що пом`якшують покарання, фактично перерахував в ухвалі дані про особу ОСОБА_4 , які не можуть пом`якшувати покарання та були враховані судом першої інстанції під час постановлення вироку.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та додані до скарги копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій за 
ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК у касаційній скарзі не заперечуються.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання.
Положеннями ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, 
а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів 
як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності 
та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, 
їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин.
Згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження 
за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Покарання буде справедливим, якщо воно відповідає зазначеним нормам кримінального закону, в тому числі й щодо вирішення питання про застосування положень статей 69, 75 КК.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Як убачається з наявних матеріалів, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_4 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та подальшим звільненням останнього від відбування цього покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу, згідно з указаними нормами закону врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих обставин та наявність обставин, що пом`якшують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги визнання ОСОБА_4 вини та щире каяття, те що він є інвалідом ІІІ групи внаслідок участі у воєнних діях; участь у бойових діях, пов`язаних із захистом Батьківщини, має нагороду у вигляді відзнаки Президента України «За участь в антитерористичній операції»; наявність на утриманні малолітньої дитини 2018 року народження.
Також цей суд належним чином оцінив дані про особу ОСОБА_4 , який має ряд заслуг перед Україною, брав активну участь у бойових діях на Сході України, в тому числі в Дебальцівському котлі, наявність у нього ряду бойових травм фізичного 
і психологічного характеру, що вимагають тривалої реабілітації та правильно зазначив, що вона є об`єктивно неможливою в умовах установи виконання покарань.
Крім того, суд зауважив, що ОСОБА_4 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин вперше, обидва епізоди збуту вчинені стосовно агента під контролем правоохоронних органів, інших епізодів злочинної діяльності органом досудового розслідування не виявлено.
Врахував апеляційний суд і масу психотропної речовини, яка є незначною, а також відсутність суспільно небезпечних наслідків вчинених кримінальних правопорушень для інших осіб.
З огляду на всі обставини справи в їх сукупності суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання 
ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства.
Призначаючи ОСОБА_4 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та звільняючи від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу, суд застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що за таких умов буде досягнуто мету покарання. 
Суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК. Із таким висновком погоджується і Верховний Суд.
За таких обставин підстав вважати призначене ОСОБА_4 покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд 
не вбачає. 
Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК.
При цьому Верховний Суд зазначає, що переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_4 покарання та справедливість обраного йому заходу примусу, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне 
й обґрунтоване судове рішення, суд касаційної інстанції не встановив.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив: 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2022 року щодо ОСОБА_4 .
 Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                          ОСОБА_3