ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/26187/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  16 травня 2022 року                                                                                            м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
головуючого судді                                        Кучми А.Ю., 
суддів                                                            Аліменка В.О., Мельничука В.П.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на роботі та зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить: 
-          визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;
-          визнати протиправними та скасувати накази Голови Державної прикордонної служби України: від 23.09.2020 № 925-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас генерал-майора ОСОБА_1 ; від 30.09.2020 №939-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення генерал-майора ОСОБА_1 ;
-          поновити генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі у Державній прикордонній службі України та на попередній або, за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді в Адміністрації Державної прикордонної служби України;
-          зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити генерал-майору ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, та забезпечити усіма іншими видами матеріального забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення до дня фактичного поновлення на службі включно;
-          зобов`язати Адміністрацію Держприкордонслужби подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом термін з моменту його виконання.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем його звільнено саме під час перебування у розпорядженні, що суперечить вимогам пункту 266 Положення № 1115/2009, та прямо порушено норму щодо заборони звільнення, викладену у пункті 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009. Всупереч прямій вимозі пункту 278 Положення №1115/2009, та не зважаючи на наявність вакансії за введеною аналогічною посадою - посади директора Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, жодної посади, у тому числі й тієї, яку було введено замість посади, яку займав позивач, йому разом з цим попередженням запропоновано не було. Позивач зауважує, що виведення його у розпорядження Голови Держприкордонслужби відбулося передчасно та з порушенням процедури, визначеної законодавством, що також потягло за собою порушення його прав.
Відповідачем подано відзив на адміністративний позов в якому зазначає, що інші рівнозначні вакантні посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення офіцера, в Адміністрації та в цілому у Державній прикордонній службі України відсутні. Порівнявши положення про Департамент ресурсного забезпечення, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.03.2019 № 23 та положення про Департамент матеріального та технічного забезпечення, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби 04.10.2019 № 81, а також обов`язки директорів цих двох Департаментів, можливо прийти до висновку, що вони є різними за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю. Відповідач додає, що Адміністрацією Державної прикордонної служби України під час організаційно-штатних змін вживалися, згідно Положення, заходи щодо призначення на посади в лавах Державної прикордонної служби України та подальшого проходження військової служби.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 за підпунктом «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас. Визнано протиправними та скасовано накази Голови Державної прикордонної служби України: від 23.09.2020 № 925-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас генерал-майора ОСОБА_1 (С-488597); від 30.09.2020 № 939-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення генерал-майора ОСОБА_1 (С-488597). Поновлено позивача на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 24.09.2020. Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 742  576,44 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 24.09.2020. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць – 53  404,50 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Позивач не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначене рішення скасувати в частині та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю. При цьому вказує на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зазначає, що судом першої інстанції помилково не поновлено позивача на займаній раніше посаді, а також невірно обраховано кількість днів вимушеного прогулу та середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню.
Також, відповідач не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю. Вказує на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Посилаючись на положення п. 94 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, стверджує про помилковість висновку суду першої інстанції щодо рівнозначності скороченої та новоутвореної посади. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції було не правильно встановлено обставини справи, оскільки позивач був звільнений з посади наказом Голови Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 04.09.2019 № 904-ОС, який позивачем не оскаржувався. Разом з цим, апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що на момент звільнення з військової служби позивач займав відповідну посаду, оскільки в цей час він перебував у розпорядженні. Окремо, апелянт звертає увагу на порушення позивачем строку звернення до суду з даним позовом.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду - зміні.
За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивач має звання генерал-майор та перебував на військовій службі з серпня 1988 року.
09.08.2019 у зв`язку із скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48ДСК генерал-майора ОСОБА_1 - директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України відповідно до пункту 274 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України попереджено про можливе звільнення з військової служби за підпунктом «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не раніше ніж за 2 (два) місяці після попередження (т.1 а.с. 42).
Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу» (т.1 а.с. 43), відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_1 (С-438597), звільнивши з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення.
Відповідно до відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48ДСК про скорочення посади та пропозицій за дорученням Голови Державної прикордонної служби України щодо подальшого проходження військової служби (т.1 а.с. 77), генерал-майору ОСОБА_1 запропоновано наступні посади: 1) заступника начальника Східного регіонального управління з матеріального та технічного забезпечення (полковник, 51 т.р.); 2) заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені ОСОБА_2 (полковник, 39 т.р.).
Однак 21.09.2020 генерал-майор ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився, що підтверджується його власним підписом у відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 пропозицій щодо подальшого проходження військової служби та рапортом на ім`я виконуючого обов`язки Голови Державної прикордонної служби України від 21.09.2020 (т.1 а.с. 78).
21.09.2020 заступником начальника управління - начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України полковником Митько В. підготовлено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів генерал-майора ОСОБА_1 (С-438597). У вказаному висновку зазначено, що у зв`язку з організаційно-штатними заходами, оголошеними директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48-дск, посада директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (штатна категорія - генерал-лейтенант, 58 т.р.), яку займав генерал-майор ОСОБА_1 скорочена. Вакантні рівні посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення офіцера, в Державній прикордонній службі України відсутні. Генерал-майору ОСОБА_1 , враховуючи його професійну підготовку за спеціальністю, рівень та ступінь освіти, досвід служби, запропоновано посади заступника начальника Східного регіонального управління з матеріального та технічного забезпечення (полковник, 51 т.р.) та заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею-інтернату з посиленою військово- фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені ОСОБА_2 (полковник, 39 т.р.). Від призначення на запропоновані нижчі посади генерал-майор ОСОБА_1 відмовився.
Відтак, зроблено висновок про те, що враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, використання генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі неможливе.
21.09.2020 заступник Голови Державної прикордонної служби України генерал-майором Сергієм Сердюком підготовлено подання до звільнення з військової служби в запас за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» генерал-майора ОСОБА_1 (С-438597), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (т. 1 а.с. 80).
Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.09.2020 № 925-ОС «По особовому складу» генерал-майора ОСОБА_1 (С-438597) звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з правом носіння військової форми одягу (т. 1 а.с. 83).
Відповідно до витягу з наказу від 30.09.2020 № 939-ОС «По особовому складу» (т. 1 а.с. 84) відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закону), Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704: виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - директор Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України), звільненого з військової служби в запас наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.09.2020 № 925-ОС за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону.
Позивач вважаючи накази від 23.09.2020 № 925-ОС та від 30.09.2020 № 939-ОС протиправними, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення пункту 278 Положення №1115/2009 уповноважена посадова особа не запропонувала позивачу іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, яким є Адміністрація Державної прикордонної служби України, а відразу було запропоновано нижчі посади в інших органах Держприкордонслужби, що передбачало окрім усього переїзд позивача в іншу місцевість. Звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів Адміністрацією Державної прикордонної служби України було порушене переважне право позивача на призначення на рівнозначну посаду відповідно до нового штатного розпису № 123, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.08.2019 № 48 ДСК. Керуючись приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України та враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на військовій службі з 24.09.2020.
Колегія суддів частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини першої та п`ятої, статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Так, Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення №  1115/2009).
Відповідно до пункту 88 Положення №  1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.
Згідно з підпунктом 2 пунктом 89 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: осіб офіцерського складу: на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби; в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.
Військовослужбовця може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу та є вищим за посадою від начальника органу Держприкордонслужби, яким цього військовослужбовця було призначено на посаду (пункт 90 Положення № 1115/2009).
Відповідно до пункту 95 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.
У разі коли є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом підготовки чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).
У визначених законом випадках військовослужбовець повинен пройти спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави, а також у разі потреби в установленому законодавством порядку пройти процедуру оформлення допуску до державної таємниці.
У разі неподання або подання недостовірних відомостей військовослужбовець не може бути призначений на відповідну посаду, а призначений на посаду підлягає звільненню з посади, якщо інше не передбачено Конституцією України.
Пунктом 96 Положення № 1115/2009 передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників.
При цьому, згідно з пунктом 98 Положення № 1115/2009 призначення осіб офіцерського складу на керівні посади здійснюється з урахуванням досягнутих ними результатів у службовій діяльності, здатності виконувати завдання у складних умовах, а осіб, які перебувають у кадровому резерві, - також висновків за результатами перебування у кадровому резерві.
В той же час, відповідно до підпункту 1 пункту 127 Положення № 1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.
Так, обґрунтовуючи позову заяву, позивач, зокрема, наголосив, що виведення позивача у розпорядження голови Держприкордонслужби відбулось передчасно та з порушенням процедури.
В той же час, матеріали справи не містять жодних доказів оскарження позивачем наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу», яким позивача звільнено з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення та зарахування у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, а також вказаний наказ не є предметом оскарження у межах даної справи, а тому правомірність прийняття такого наказу, судом не досліджується та не встановлюється.
Разом з тим, пунктом 129 Положення № 1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.
Відповідно до пункту 130 Положення № 1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Згідно з пунктом 131 Положення № 1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням
Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.
Разом з тим, відповідно до пункту 278 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.
Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.
Пунктом 292 Положення № 1115/2009 передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Відповідно до пункту 293 Положення № 1115/2009 особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
В той же час, пунктом 298 Положення № 1115/2009 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
Таким чином, проаналізувавши зазначені вище положення у їх сукупності, суд першої інстанції вірно вказав, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.
З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що позивача звільнено як особу, яка, перебувала у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України на підставі підпункту «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Тобто, починаючи з 04.09.2019 позивач перебував у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України.
Остання займана позивачем посада (до 03.09.2019) - директор Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.
Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 №132 ДСК (т.1 а.с. 41).
Між тим, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123дск. 
З витягу зі штату № 123дск Адміністрації Державної прикордонної служби України вбачається створення Департаменту матеріального та технічного забезпечення, який в свою чергу включає в себе, зокрема: 1) управління тилового забезпечення; 2) управління озброєння та інженерно-технічного забезпечення; 3) управління будівництвом та 4) сектор організації планування та контрою.
16.09.2020 позивачу доведено директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48-дск про скорочення посади та пропозиції щодо подальшого проходження військової служби.
Згідно з пункту 94 Положення № 1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.
У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.
У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 640/24771/19 зазначено, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
Верховний Суд у вказаній постанові також наголосив, що якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
На момент звільнення наказом від 04.09.2019 № 904-ос генерал-майора ОСОБА_1 з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та зарахування його у розпорядження Голови Держприкордонслужби України були введені нові посади, зокрема, управління тилового забезпечення та управління будівництвом, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, зважаючи на те, що структура Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, який був затверджений директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 № 132дск та який до 04.09.2019 очолювався позивачем включав  в себе: управління матеріального забезпечення та управління будівництва.
Натомість відповідачем не надано суду жодних доказів які б підтверджували факт надання позивачу пропозицій щодо призначення позивача на посаду начальника управління тилового забезпечення або на посаду начальника управління будівництвом, або навіть пропозицій його призначення на посади заступників начальників зазначених управлінь.
При цьому, відповідно до відомості щодо доведення позивачу директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48ДСК про скорочення посади та пропозицій за дорученням Голови Державної прикордонної служби України щодо подальшого проходження військової служби (т.1 а.с. 77), генерал-майору ОСОБА_1 були запропоновані наступні посади: 1) заступника начальника Східного регіонального управління з матеріального та технічного забезпечення (полковник, 51 т.р.); 2) заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені ОСОБА_2 (полковник, 39 т.р.).
Запропоновані відповідачем позивачу посади входять до штату іншого (нижчого) органу Держприкордонслужби, що вочевидь свідчить про порушення відповідачем вимог підпунктів 131 та 278 Положення № 1115/2009.
При цьому, виходячи з аналізу положень пунктів 131 та 278 Положення № 1115/2009, у разі проведення організаційно-штатних заходів першочергово військовослужбовцю, який підлягає вивільненню пропонується іншу (нову) посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, яка відповідає напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, а у разі відсутності таких пропонуються посади в інших органах Держприкордонслужби, у тому числі нижчі посади.
Слід повторно звернути увагу на те, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували факт пропонування відповідачем позивачу інших (нових) посад в тому ж органі Держприкордонслужби, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця – ОСОБА_1 , тоді як матеріалами справи підтверджується наявність таких посад у Держприкордонслужби за новим штатом.
Більш того, матеріали справи також не містять жодних доказів того, що на момент звільнення позивача з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та зарахування у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, а також на момент звільнення позивача з військової служби та виключення з усіх видів забезпечення посади начальника або заступників начальника управління тилового забезпечення та/або управління будівництвом були зайняті (заповнені).
Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, ІНФОРМАЦІЯ_1 було порушене переважне право генерал-майора ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду або іншу (нижчу) посаду відповідно до нового штатного розпису № 123, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК у Державній прикордонній службі Україні, яка б відповідала напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 за підпунктом «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас та як наслідок накази Голови Державної прикордонної служби України від 23.09.2020 № 925-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас генерал-майора ОСОБА_1 (С-488597) та від 30.09.2020 № 939-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення генерал-майора ОСОБА_1 (С-488597), є протиправними та підлягають скасуванню.
Судом першої інстанції вірно відмовлено у задоволенні позовної вимоги позивача про визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду генерал-майора ОСОБА_1 , оскільки передумовою для призначення на посаду є пропонування військовослужбовцю вакантних посад, які б відповідали напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця. Натомість таких посади позивачу не було запропоновано.
Пунктом 298 Положення № 1115/2009 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
Разом із тим, відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу» (т. 1 а.с. 43), відповідно до Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_1 (С-488597), звільнивши з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення.
Тобто, позивача з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України звільнено саме наказом Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу».
Між тим, матеріали справи не містять жодних доказів оскарження позивачем наказу Голови Державної прикордонної служби України від  04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу», яким генерал-майора ОСОБА_1 (С-488597), звільнено з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України. Вказаний наказ також не є предметом оскарження у межах даної справи, у зв`язку з чим, вимога щодо поновлення позивача на військовій службі у Державній прикордонній службі України підлягає задоволенню частково шляхом поновлення генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України.
Разом із тим, судом першої інстанції поновлено позивача на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 24.09.2020, однак колегія суддів звертає увагу, що відповідно до наказу Голови Державної прикордонної служби України від 30.09.2020 №939-ос «Про особовий склад» позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення 30.09.2020, тобто останнім днем проходження служби позивачем є 30.09.2020, тому позивач підлягає поновленню з 01.10.2020.
Щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Аналогічні приписи містять в п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, так, у разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до п. 9 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року 260 (далі - Порядок № 260), грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.
Відповідно до п.п.14 п.1 Порядку № 260 грошове забезпечення, не виплачене своєчасно або виплачене в меншому, ніж належало, розмірі, виплачується за весь період, протягом якого військовослужбовець мав право на нього.
Підпунктом 7 п.1 Порядку № 260 передбачено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
У п.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України (затверджена наказом МВС України №558 від 25.06.2018) зазначено, що за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.
У п.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України зазначено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, а за декілька днів, визначається, ураховуючи кількість календарних днів у цьому місяці.
Зі змісту п.4, п.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України вбачається, що при обчисленні та виплаті місячного грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України враховуються календарні, а не робочі дні.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.01.2019 у справі №814/2648/16, від 17.01.2019 у справі №805/2706/17-а.
Відповідно до довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 18.11.2020 №115 (т.1 а.с. 82) при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, слід виходити з суми середньоденного заробітку: 47  230,00 грн + 59  579,00 = 106  809,00 грн/61 календарний день = 1  750,97 грн.
Тоді як, середньомісячна заробітна плата позивача складає 53  404,50 грн (106  809,00 грн/ 2 місяці).
Кількість днів вимушеного прогулу у період з 01.10.2020 (день, наступний за днем звільнення позивача) по 06.12.2021 (дата ухвалення судового рішення про поновлення на посаді) складає 432 календарні дні.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає: 756  419,04 грн (1  750,97 грн х 432 календарних дні за час вимушеного прогулу), який підлягає стягненню з відповідача.
Колегія суддів не погоджується з доводами відповідача щодо пропуску позивачем строку звернення до суду, оскільки позивачем оскаржуються дії та накази відповідача від 23.09.2020 №925-ос «Про особовий склад» та від 30.09.2020 № 939-ос «Про особовий склад», тоді як до суду з даним позовом позивач звернувся 22.10.2020, тобто із дотриманням строків звернення до суду, передбачених ч. 5 ст. 122 КАС України.
Щодо доводів позивача про невідшкодування судом першої інстанції витрат на правничу допомогу, колегія суддів зазначає, що на момент винесення рішення судом першої інстанції матеріали справи не містили жодних доказів понесення таких витрат та документів, які б підтверджували надання правових послуг. Позовна заява містила лише орієнтовний розрахунок таких витрат без будь-якого документального підтвердження.
Питання відшкодування витрат на правничу допомогу може бути вирішено шляхом винесення судом першої інстанції додаткового судового рішення у разі подання усіх необхідних доказів та у визначеному процесуальним законодавством порядку.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в часині обрахунку кількості днів вимушеного прогулу та розміру суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, дати з якої позивача слід поновити на військовій службі.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Адміністрації Державної прикордонної служби України – задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року – змінити, виклавши абзаци четвертий, п`ятий та шостий резолютивної частини в наступній редакції:
«Поновити генерал-майора ОСОБА_1 (С-488597) на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 01.10.2020.
Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26, код ЄДР: 00034039) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 756  419,04 грн (сімсот п`ятдесят шість тисяч чотириста дев`ятнадцять гривень) 04 копійки з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 01.10.2020.».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.  328,  329 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 16.05.2022.

Головуючий суддя:                                                                                        А.Ю. Кучма 

                                                                                                                          В.О. Аліменко

                                                                                                              В.П. Мельничук