Головуючий у І інстанції Войтенко Ю.В.
Провадження №22-ц/824/5149/2022                                                              Доповідач у ІІ інстанції Матвієнко Ю.О.

                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
     16 червня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
              головуючого судді:      Матвієнко Ю.О.,
              суддів:                           Гуля В.В., Мельника Я.С.,
              при секретарі:                 Ковтун М.В.,   
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Завод 410 ЦА» на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Завод 410 ЦА», третя особа: Первинна організація профспілки авіабудівників України на Державному підприємстві «Завод 410 ЦА», про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
В С Т А Н О В И В :
 
У жовтні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернулася до Святошинського районного суду м. Києва з позовом до Державного підприємства «Завод 410 ЦА», третя особа: первинна організація профспілки авіабудівників України на Державному підприємстві «Завод 410 ЦА», про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що  перебувала у трудових відносинах з ДП «Завод 410 Цивільної авіації» з жовтня 2010 року. До грудня 2016 року позивач працювала інженером першої категорії відділу капітального будівництва; з 29 грудня 2016 року була призначена на посаду начальника відділу капітального будівництва управління по експлуатації будівель і споруд згідно наказу від 29.12.2016 року за №286/о. За період роботи позивач має численні заохочення, порушень трудової дисципліни не допускала, жодного разу до дисциплінарної відповідальності не притягувалася.
14 липня 2017 року був виданий наказ № 239 про зміну у структурі підприємства і ліквідацію відділу капітального будівництва управління по експлуатації будівель і споруд, а позивачу були запропоновані інші робочі спеціальності, до яких вона не має жодного відношення та які не відповідають її кваліфікації. При цьому повного переліку вакантних посад на підприємстві позивачу надано не було. 
Наказом ДП «Завод 410 Цивільної авіації» від 21 вересня 2017 року № 208/о позивача було звільнено з посади начальника відділу капітального будівництва управління по експлуатації будівель і споруд ДП «Завод 410 Цивільної авіації» у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. 
Разом з тим, своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки роботодавцем не було виконано покладеного на нього ст. 49-2 КЗпП України обов`язку запропонувати позивачу іншу роботу на даному підприємстві, хоча на підприємстві були вакантні посади, які відповідали кваліфікації позивача, однак їй запропоновані не були.
Крім того, позивач є членом профспілкової організації і її звільнення згідно вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України могло бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої вона є. Натомість відповідач, як роботодавець, до профспілкового органу з письмовим поданням на одержання згоди на розірвання трудового договору, укладеного з позивачем, не звертався.
Також позивач у позові зазначила, що зміни до структури підприємства керівник підприємства має погодити з Концерном (ДК «Укроборонпром») згідно абзацу сьомого п.7.7. Статуту ДП «Завод 410 ЦА», чого зроблено не було.
З вищенаведених підстав позивач просила суд визнати незаконним наказ ДП «Завод 410 ЦА» від 21.09.2017 року №208/о про її звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновити її на посаді начальника відділу капітального будівництва управління з експлуатації будівель та споруд ДП «Завод 410 ЦА» та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.09.2017 року по час винесення судом рішення.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року позов ОСОБА_1 до ДП «Завод 410 ЦА», третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору: первинна організація профспілки авіабудівників України на Державному підприємстві «Завод 410 ЦА», про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. 
Визнано незаконним наказ Державного підприємства «Завод 410 ЦА» від 21.09.2017 р. № 208/о про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу капітального будівництва управління з експлуатації будівель та споруд Державного підприємства «Завод 410 ЦА» із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Київського апеляційного суду від 29 листопада 2018 року апеляційну скаргу Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації», подану його представником - адвокатом Клименком А.Р., залишено без задоволення; рішення Святошинського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року залишено без змін.
19.02.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про ухвалення додаткового рішення, якою просила ухвалити додаткове рішення та зобов`язати Державне підприємство «Завод 410 ЦА» здійснити нарахування та виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу та затримки у поновленні на посаді за період з 22.09.2017 року по 08.08.2018 року у сумі 205 746,20 грн. без урахування податків та зборів.
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення відмовлено.
Постановою Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року в частині відмови у постановленні додаткового рішення щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з ДП «Завод 410 ЦА» на користь ОСОБА_1 - скасовано з направленням справи в цій частині для продовження розгляду до суду першої інстанції. В решті ухвалу Святошинського районного суду м.Києва від 15 березня 2019 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 11 вересня 2019 року касаційну скаргу державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації» задоволено. Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 05 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2018 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним наказ Державного підприємства «Завод 410 ЦА» від 21.09.2017 року №208/о про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу капітального будівництва управління з експлуатації будівель та споруд Державного підприємства «Завод 410 ЦА».
Стягнуто з ДП «Завод 410 ЦА» на користь ОСОБА_1 473 011,77 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з подальшим вирахуванням із цієї суми податків, зборів і обов`язкових платежів.
В решті вимог позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави недоплачену суму судового збору в розмірі 905,65 грн.
Стягнуто з Державного підприємства «Завод 410 ЦА» на користь ОСОБА_1 4 730,11 грн. судового збору.
Стягнуто з Державного підприємства «Завод 410 ЦА» на користь держави 1 280,00 грн. судового збору.
Не погоджуючись з рішенням, відповідач ДП «Завод 410 ЦА» через представника - адвоката Клименка А.Р. подав на рішення апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення суду скасувати та постановити по справі нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Обгрунтовуючи скаргу, відповідач посилався на те, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов до висновків про нібито порушення відповідачем вимог ст. 49-2 та ч. 2 ст. 42 Кодексу законів про працю України. Такий висновок суд першої інстанції мотивує двома обставинами:тим, що відповідач нібито не запропонував позивачу ОСОБА_1 посади у новоствореному ремонтно-будівельному управлінні (начальника управління, інженера І категорії та інженера)та тим, що позивач нібито мала переважне право на залишення на роботі на новоутворених посадах, оскільки мала тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві та навчалася в аспірантурі без відриву від виробництва.
Разом з тим, обидві ці обставини не підтверджуються матеріалами справи, а відповідні висновки суду першої інстанції суперечать таким обставинам. Крім того, дані обставини не досліджувалися судом першої інстанції ні під час першого розгляду справи, ні під час повторного її розгляду, тому безпідставним є висновок суду про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі перед іншими трьома працівниками, зважаючи на відсутність в матеріалах справи документів стосовно цих осіб.
Крім того, суд не дав належної оцінки тій обставині, що позивачу ОСОБА_1 двічі пропонувалися посади інженера та інженера І категорії у новоствореному управлінні, і лише після того, як вона відмовилась від підпису повідомлення та зайняла конфліктну позицію, ці посади були запропоновані іншим працівникам, посади яких також потрапили під скорочення. 
Також апелянтом у скарзі зазначено, що суд допустив помилку при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки при обчисленні його розміру мав взяти до уваги серпень та вересень 2019 року, коли середньоденний заробіток позивача складав 386,10 грн., а не липень та серпень 2017 року, коли середньоденний заробіток позивача складав 696,63 грн. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 проти задоволення скарги відповідача заперечила та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що ухвалене з додержанням вимог закону.
В судовому засіданні представник відповідача ДП «Завод 410 ЦА» - адвокат Клименко А.Р. апеляційну скаргу підтримав та просив про її задоволення з викладених у ній підстав.
Позивач ОСОБА_1 в апеляційному суді проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечила та просила рішення суду залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на скаргу. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.   
Згідно вимог ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 12 жовтня 2010 року працювала на ДП «Завод 410 ЦА» інженером першої категорії відділу капітального будівництва (том 1, а.с.10).
Згідно з наказом Генерального директора Державного підприємства «Завод 410-ЦА» №236/о від 29.12.2016 року ОСОБА_1 - інженера 1 кат. Відділу капітального будівництва призначено з 10.01.2017 року на посаду начальника відділу капітального будівництва з окладом згідно штатного розкладу, з випробувальним терміном 3 місяці (том 1, а.с.48).
Наказом Т.в.о. Генерального директора ОСОБА_2 «Про зміни у структурі підприємства» від 14 липня 2017 року №239 з метою оптимізації структури організації та управління підприємством наказано здійснити з 21.09.2017 року зміни в структурі підрозділів, підпорядкованих заступнику Генерального директора, у тому числі, ліквідовано відділ капітального будівництва та скасовано посади начальника відділу капітального будівництва, інженера 1 категорії, інженера (том 1, а.с.21, 49).
Згідно з попередженням від 19 липня 2017 року ОСОБА_1 була попереджена про те, що її посада скорочується відповідно до наказу № 239 від 14 липня 2017 року. В попередженні їй було запропоновано посади: радіомеханік з ремонту радіоелектронного устаткування, майстер контрольний ВТК, інженер, інженер 1 кат., токар, слюсар-механік з ремонту авіаційного устаткування, слюсар-сантехнік. Також було вказано, що при не наданні згоди на продовження роботи в нових умовах, відмови від переведення на іншу роботу, ОСОБА_1 буде звільнена за п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України 20.09.2017 року (том 1, а.с.51).
Попередження не було підписано ОСОБА_1 , проте, згідно з актом від 19.07.2021 року ОСОБА_1 з наказом від 14 липня 2017 року №239 ознайомилась, але від підпису в ознайомленні з цим наказом та в попередженні щодо скасування посади начальника відділу капітального будівництва відмовилась (том 1, а.с.52).
Згідно з актом від 20.07.2017 року засвідчено, що ОСОБА_1 з наказом від 14 липня 2017 року №239 ознайомилась та підписалась, проте від підпису в ознайомленні в попередженні щодо скасування посади начальника відділу капітального будівництва - відмовилась (том 1, а.с.53).
Наказом ДП «Завод 410 ЦА» № 208/о від 21 вересня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу капітального будівництва управління по експлуатації будівель і споруд ДП «Завод 410 ЦА» у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Підставою звільнення вказано рапорт керівника та наказ Генерального директора №239 від 14.07.2017 року (том 1, а.с.9, 56).
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з його обгрунтованості та доведеності, і колегія суддів погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно із частиною першою статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Згідно ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до вимог ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Крім того, відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті  49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06 квітня 2021 року по справі № 462/3515/19, і є обов`язковою до застосування судами згідно ч. 4 ст. 263 ЦПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Частиною третьою статті 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Питання щодо визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників є складовою права на управління діяльністю підприємством.
Питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників не належить до компетенції суду. При звільненні у зв`язку зі скороченням штату працівників враховується переважне право працівника залишитися на роботі та пропонується інша робота на тому самому підприємстві, в установі, організації. Коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, формується з осіб, які займають аналогічну (ідентичну) посаду.
Вказана позиція відповідає висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справа № 756/5243/17 (провадження № 61-47646св18).
Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що відповідач при проведенні змін в організації виробництва і праці шляхом видачі наказу від 14.07.2017 року №239 дотримався встановленого порядку, що, зокрема, вбачається з наступного.
Відповідно до п.7.5 Статуту ДП «Завод 410 ЦА» визначено, що Керівник підприємства самостійно вирішує питання діяльності Підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Концерну. При цьому, п.7.7 статуту визначає, що керівник підприємства затверджує за погодженням з Концерном («ДК Укроборонпром») структуру і штатний розпис підприємства.
Відповідачем таке погодження було отримане, що підтверджується наданою ним  структурною схемою ДП «Завод 410 ЦА» станом на 25.09.2017 року, яка визначена додатком до наказу №339 від 02.10.2017 року, затвердженою Генеральним директором ДП «Завод 410 ЦА» 10.08.2017 року, погодженою Генеральним директором ДК «Укроборонпром» 20.09.2017 року (том 1, а.с. 50). Окрім того, в матеріалах справи наявна структурна схема ДП «Завод 410 ЦА» станом на 01.08.2019 року (том 2, а.с.169), 25.09.2017 року (том 2, а.с.241).
Хоча матеріали справи не містять структурної схеми ДП «Завод 410 ЦА», дійсної станом на день звільнення позивача, проте всі подальші структурні схеми відображають зміни, запроваджені наказом т.в.о. Генерального директора Хомко В.О. «Про зміни у структурі підприємства» від 14 липня 2017 року №239, та є погодженими Генеральним директором ДК «Укроборонпром», у зв`язку з чим правильним є висновок суду про дотримання відповідачем порядку проведення змін у структурі виробництва і праці.
Судом також встановлено, що згідно з рішенням первинної організації профспілки авіабудівників України на державному підприємстві «Завод 410 цивільної авіації» №26В від 26.05.2021 (протокол № 26В), винесеним на виконання вимог ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 20.04.2021 року, профспілка не надала згоду на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. Рішення мотивоване порушенням підприємством діючого на підприємстві Колективного договору розділ 8 «Гарантія збереження зайнятості», також Галузевої угоди Авіаційної промисловості розділ 4 «Зайнятість», на яку є посилання в Колективному договорі, та чинного законодавства (том 3, а.с.137-143).
Рішення профспілкової організації від 26 травня 2021 року містить посилання на неврахування власником суттєвих фактичних обставин та деталізоване правове обґрунтування незаконності звільнення, що свідчить про його відповідність критеріям обґрунтованості відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП України, частини 6 статті 39 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». При цьому, відповідач не надав суду доказів отримання від профспілкової організації згоди на проведення ліквідацію (реорганізацію), перепрофілювання підприємства, зміни в організації виробництва і праці, які можуть призвести до вивільнення працівників.
Відтак, правильним є висновок суду про те, що вищезазначене рішення первинної організації профспілки є обґрунтованим та свідчить про порушення чинного законодавства при звільненні позивача.
Перевіряючи рішення суду в частині висновків про недотримання відповідачем вимог щодо пропонування позивачу інших посад на підприємстві та в частині порушення переважного права позивача на залишення на роботі, колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до попередження від 19.07.2017 року ОСОБА_1 були запропоновані наступні посади: радіомеханік з ремонту радіоелектронного устаткування, майстер контрольний ВТК, інженер, інженер 1 кат., токар, слюсар-механік з ремонту авіаційного устаткування, слюсар-сантехнік. При цьому, інформація про наявність/відсутність після ухвалення наказу №239 від 14.07.2017 року інших посад, які б відповідали кваліфікації позивача, в матеріалах справи відсутня.
Разом з тим, з тексту наказу №239 від 14.07.2017 року вбачається, що окрім ліквідації відділу капітального будівництва та скасування посади позивача, було введено посади: начальника ремонтно-будівельного управління, інженера І категорії, інженера.
Відповідно до постанови ВС від 06.05.2020 року у справі № 487/2191/17 при звільненні працівника у зв`язку зі скороченням штату роботодавець зобов`язаний йому запропонувати всі вакансії, що відповідають вимогам посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18.
Посада начальника ремонтно-будівельного управління позивачу ОСОБА_1 відповідачем не пропонувалася, що свідчить про те, що позивачу не були запропоновані усі наявні на підприємстві вакансії, тому, з урахуванням змісту наказу №239 від 14.07.2017 року, з урахуванням відсутності переліку вакансій на товаристві станом на дату надання пропозиції позивачу та відсутності даних про невідповідність позивача посадам, запровадженим цим наказом, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України.
При цьому, судом вірно зазначено, що стороною відповідача не надано доказів, що був проведений, згідно з вимогами ч. 1 ст. 42 КЗпП України об`єктивний порівняльний аналіз роботи працівників, з метою з`ясування у кого з них є перевага на зайняття новостворених посад.
Встановлення судом факту порушення відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України є безумовною підставою для висновку про те, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог закону.
Оскільки судом при розгляді справи було встановлено, що позивача звільнено з порушенням встановленого законом порядку звільнення, обґрунтованим є висновок суду про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення позивача на роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки згідно ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.
При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом обґрунтовано на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» взято до уваги два повністю відпрацьованих місяці, що передували звільненню позивача, та визначено розмір середньоденного заробітку на суму 696,63 грн. Оскільки вимушений прогул позивача становив 679 робочих днів, то середній заробіток за час вимушеного прогулу судом правильно обчислено на суму 473 011,77 грн. (696,63 грн. середньоденний заробіток х 679 робочих днів вимушеного прогулу = 473 011,77 грн.). Дані розрахунки відповідачем під час розгляду справи спростовані не були.
Згідно ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками процесу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Докази мають відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності і бути достатніми для встановлення судом дійсних обставин справи та вирішення її у відповідності з вимогами закону.
Враховуючи факт доведеності позивачем обставин, на які вона посилалась як на підставу своїх вимог, законним та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про задоволення позову в частині визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення позивача на роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
Доводи апеляційної скарги про дотримання відповідачем процедури звільнення в частині непропонування позивачеві вакантних посад з моменту вручення їй попередження та до дня звільнення, оскільки ці посади не відповідали її освіті, кваліфікації та спеціальності, обгрунтованості висновків суду не спростовують, оскільки  у розумінні частин першої-другої статті 49-2 КЗпП України порівняння продуктивності праці і кваліфікації працівників має проводитись роботодавцем на початку процедури скорочення, а якщо точніше, то перед попередженням конкретного працівника про наступне вивільнення. Проте, відповідачем не здійснювалося порівняння продуктивності праці та кваліфікації працівників з метою вирішення питання про те, хто з працівників має переважне право на залишення на роботі, та у матеріалах справи відсутні будь-які порівняльні таблиці, довідки, міркування тощо, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано перевестися на інші посади, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим. При цьому, апеляційний суд зауважує на тому, що представник відповідача в судовому засіданні не заперечував ту обставину, що на момент вручення позивачу попередження та до дня її звільнення на підприємстві були вакантні посади, зокрема, посада начальника ремонтно-будівельного управління, введена наказом №239 від 14.07.2017 року, яка позивачу запропонована не була, хоча  наявні у справі докази освіти, спеціальності та кваліфікації позивача свідчать про те, що вона напевне могла обійняти цю посаду в разі її пропонування їй. Такі дії відповідача свідчать про невиконання ним обов`язку по працевлаштуванню позивача та, як наслідок, порушення конституційного права останньої на працю, гарантованого їй ст. 43 Конституції України. 
Необгрунтованими є і доводи скарги про те, що судом не з`ясовувалося питання наявності чи відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі, оскільки у рішенні суду містяться висновки з приводу ненадання відповідачем доказів тій обставині, що роботодавцем взагалі проводилося порівняння продуктивності праці і кваліфікації працівників, яке б стало підставою для висновку про можливість чи неможливість позивача обійняти вакантні посади на підприємстві. Таким чином, саме відповідач мав надати суду такі докази, за умови їх наявності, що стало б підставою для їх дослідження судом у встановленому законом порядку.
Відхиляються колегією суддів і доводи скарги про помилковий розрахунок судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які апелянт обґрунтовує тим, що судом для розрахунку розміру середньоденного заробітку враховано невірний період. Так, судом для визначення розміру середньоденного заробітку взято до уваги два повністю відпрацьованих місяці, які передували звільненню позивача, що  відповідає вимогам Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», а доводи апеляційної скарги відповідача у цій частині спрямовані виключно на зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого на користь позивача. 
Доводи апеляційної скарги про помилковість висновків суду щодо того, що позивач ОСОБА_1 не виходила з членів профспілкової організації, не спростовують обгрунтованості ухваленого судом рішення, оскільки згідно наявних у справі доказів вбачається, що позивач була членом профспілкової організації станом на день її звільнення - 21 вересня 2017 року, відтак роботодавець мав попередньо отримати від профспілкового комітету згоду на її звільнення. Крім того, визначальним для суду при задоволенні позову та поновленні позивача на роботі у зв`язку із незаконним звільненням став факт порушення відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України в частині незабезпечення позивача іншою роботою на підприємстві, а не відмова профспілкової організації у наданні згоди на звільнення позивача.
Інші доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції та власного тлумачення характеру спірних правовідносин і встановлених судом обставин; ці доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, який дав їм повну та всебічну оцінку у своєму рішенні, відхиливши за необґрунтованістю.   
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і доводи апеляційної скарги відповідача цього не спростовують, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, а скарги ДП «Завод 410 ЦА» - без задоволення.          
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Завод 410 ЦА» - залишити без задоволення. 
 
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2021 року - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
     Головуючий:
 
     Судді: